“商标是生产经营者在其商品或者服务上使用的，由文字、图形等构成的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的专用标记。”[1]因此，商标的本质是符号，其突出功能是识别性。在商标法领域内，符号学的分析可作为分析具体问题的基础和前提。同时，为了平衡商标专用权以及公共利益，公众或其他企业会基于商标符号具有的社会文化属性进行滑稽模仿（parody）。美国的《兰哈姆法》《联邦商标反淡化法》等都对商标的滑稽模仿问题进行了规定，分析了其是否构成商标的合理使用，以及是否可以作为商标侵权和商标淡化的抗辩理由。
但我国的《商标法》以及《商标法实施条例》都未明确规定商标的滑稽模仿，也未厘清商标滑稽模仿的构成要件以及与商标侵权、商标淡化之间的法律关系，难以为我国的司法实践提供充分支持。本文针对商标滑稽模仿的争议，结合国内外案例，从符号学这一视角，分析商标的滑稽模仿是否可以，在哪些情况下构成商标的正当使用，以及是否成为商标侵权或商标淡化的抗辩条件。
一、商标滑稽模仿的内涵和理论价值
滑稽模仿在布莱克法律词典中被定义为“以讽刺、嘲讽、批评或评论原作为目的而对知名作品进行转换性使用，而不是仅仅以原作引起人们对后一作品的关注”。[2]在美国著名的Campbell案中，法官认为，滑稽模仿的关键在于用新的表达或含义改变了原作品，并具有不同的特征。[3]由此可见，滑稽模仿不仅需要“讽刺和批评”，更重要的是具有新的表达和信息。
（一）商标滑稽模仿的判断标准
对于原商标的滑稽模仿，就是为了突出与原商标文化内涵相区别的新的含义。LV公司对MyOtherBag公司（下称MOB公司）提起诉讼，[4]即因为MOB公司在其出售手提袋的一面写上MOB，另外一面印有LV等奢侈品品牌的图像，讽刺LV价格高，不能随意携带到任何生活中的场合，并突出表现其出售的手提袋便宜耐用、携带方便。在我国的米其林案中，被告在杂志中使用原告米其林轮胎人的商标图片以及Micheling文字，发布山寨版的法式餐厅《Micheling上海指南》；[5]影片《大腕》中使用“可笑可乐”“报丧鸟”就是对于“可口可乐”“报喜鸟”商标的滑稽模仿。[6]可以发现，商标的滑稽模仿是通过使用人的创新表达，对于原商标中某些特征进行讽刺或评论，以追求幽默的表达效果。也就是说，这样的模仿必须同时传递出两种相互矛盾的信息，既是模仿，也有创新。因此，判断是否构成商标的滑稽模仿，需满足以下条件：[7]
1.主观目的：使用人的主观是为了通过讽刺、评论等目的使用原商标，而不是为了造成消费者的混淆。
2.使用对象：被使用的商标必须是知名度较高的商标或者驰名商标。在使用人进行商标滑稽模仿时，消费者能够快速辨认出被模仿的商标，并领会到该滑稽模仿的意义。
3.客观行为：在讽刺、模仿的基础上，必须要加入新的元素或者信息作为创造性表达。如果在相同或类似领域，使用与原商标相同或近似的商标，只是进行一味地模仿，则容易造成消费者混淆。而一旦造成混淆，就很难用该行为进行合法性抗辩。
4.使用者不得将原商标与不良事物相联系（比如犯罪等）。通常被模仿的商标都具有良好商誉，一旦与不良事物挂钩，就可能会降低消费者的评价，甚至出现商标淡化。对于滑稽模仿表现出的认可态度，是为了平衡商标所有人与言论自由等社会利益，一旦不合理地损害到权利人的利益，则超出对商标专用权的限制范围。
（二）滑稽模仿作为限制事由的理论基础
1.商标具有社会文化价值
传统的商标法理论用混淆可能性来判断商标侵权，然而随着商标理论的发展，也考虑到将驰名商标用于不相同、不类似的产品或者服务上，会破坏该商标与具体的商品或服务之间的联系，造成丑化或者淡化，侵蚀商标价值。除此以外，现代社会中的商标还具有社会属性，如果严格保护商标专有权，禁止社会公众对商标的使用，则不利于社会思想的碰撞，也会与言论自由相违背。美国宪法《第一修正案》保护思想交流和自由表达，并认为其是言论自由最为核心的部分；2006年《商标淡化修正法案》明确将滑稽模仿排除在商标侵权之外，就是为了充分保护商标使用的社会价值。
在L.L.Bean案中，被告是以成人色情娱乐为内容的杂志出版商，在其出版的杂志画面中将原告商标形象展示为一个摆着性感姿势的裸体模特。[8]法院认为，商标是一种无形财产，利用他人商标进行滑稽模仿是一种言论表达自由，即使是令人不快的表达也能传递某种信息，否定滑稽模仿将严重损害言论自由。[9]因为保护言论自由就是为了避免对表达自由的过多干涉。可以说，对于商标的排他保护本就源自对私人权利的限制。因此，在私人的后续使用中，若依旧严格限制自由意志的表达，将直接出现权利义务的不对等。
2.符号学视角下的商标具有独立价值
随着社会文化及消费理论的发展，商标也逐渐成为具有经济和文化价值的符号。企业投入大量的资金和精力，宣传品牌和商标，注重培养品牌价值并积累商誉。因此，如今的商标不仅仅是一种财产，也象征着一定的品牌定位与文化内涵。例如，消费者购买象征着地位和金钱的LV皮包，购买可爱、洁的芭比娃娃，使用iphone手机，都代表着消费者对于上述商品的品牌价值以及其背后的社会文化的认同。可以说，当消费者面对某一知名商标时，商标上凝聚着的商誉以及经济价值为消费者的购物指明方向，使其节省时间成本。
现代符号学的研究中，以索绪尔为代表的二元论认为，任何符号都包含“能指”和“所指”。“能指”是指具体的形象，“所指”是具体形象所表达=的意义。而商标符号是两者的统一。皮尔士在此基础上提出了三元组合，即符号、对象和解释项（意义）。与前述二元论进行比较，符号与“能指”相对应，抽象的意义或解释项与“所指”相对应。以“Apple”为例，缺了一个口的苹果及其发音就是“能指”或符号，某个具体的产品“iPhone”就是对象，“Apple”背后所蕴藏的抽象的企业文化、商标价值、商誉等就是意义或者“所指”。因此，索绪尔和皮尔士的符号学说从本质上并不存在冲突，而是不同的表达方式。[10]因此，从符号学的角度发现商誉、商标价值等是商标不可或缺的一部分，也是企业以及商标权利人重点保护的对象。在不构成商标侵权或淡化的情况下，成功的滑稽模仿有利于增强商标对商品来源的识别能力。因为滑稽模仿会加强消费者对原商标的认识，不仅不会损害到商标与商品相对应的指代关系，反而会使得两者的联系更加稳定。
二、商标滑稽模仿的法律性质分析
现阶段学界对商标的滑稽模仿进行分类，是为了以商业性使用或商标性使用作为区分条件，判断该商标的使用是否造成混淆或淡化。在符号学理论中，混淆是指在后商标与在先商标的“能指”和对象过于接近，有可能导致消费者的误认。而淡化是指削弱了“能指”和对象之间的独特联系以及商标标识的唯一出处的能力。[11]
（一）商标滑稽模仿不能简单以商业性进行分类
滑稽模仿在美国宪法《第一修正案》中的规定是言论自由的具体表现，并且美国在1995年《联邦商标反淡化法》中，将滑稽模仿分为商业性与非商业性的滑稽模仿。其中有学者将商业性的滑稽模仿进一步分为非商标性的商业戏仿以及商标性的戏仿。[12]在CliffNotes案中[13]，商标的滑稽模仿并未用于商标领域，而是使用在文学艺术领域。被告对于原告的Cliff文学笔记的封面进行模仿，创作出“间谍笔记”提供给大学生使用。上诉法院认为，造成混淆的可能性非常低，不构成商标侵权。在Mattel案中[14]，原告起诉被告在其歌曲中使用其商标“BARBIE”，并且歌词与原“BARBIE”单纯、美丽的形象不符合，会造成商标的贬损。法院最终认为，对歌曲推广属于商业性使用，但是幽默、戏仿也是言论自由的保护范畴，因此这种混合性言论仍应该被保护。但在Starbuck案中[15]，由于被告销售对原告商标进行滑稽模仿的咖啡杯等，尽管该使用具有评论性质，但仍属于商业性使用。从上述案例可以看出，美国的司法实践在判断具体案例是否是滑稽模仿时，对于何为商业性使用以及何种情况下可进行合法性抗辩仍不明确。因此，实践中各法院的判断标准以及判决结果仍不统一。
基于此，将商标的滑稽模仿分为商业性与非商业性的，或者在商业性使用中再分为非商标性以及商标性的分类标准，尚存在不完善或难以判断之处。首先，在我国《商标法》及相关法规中没有明确规定商标滑稽模仿的情况下，对于美国的法律规定以及相关实践，我们需要秉持严谨的态度。此外，对于“商业性”的定义不明确。何为商业性质，必须是《商标法》意义上的使用，还是需要运用于可盈利的商业领域，包括但不限于文学创作领域、商业市场等。以2009年风靡全球的动画短片《商标的世界》为例，该电影中使用了多个驰名商标，比如“麦当劳”“米其林”等，构建了一个完全由商标组成的世界。这一影片使用的也是商业领域内的商标，也会给制片人带来可观的收益，那么这样的使用是否是商业性使用呢？虽然对商标的滑稽模仿，没有运用在与原商标相同或类似的商品或服务上，但是与Mattel案类似，投入到整个文化市场并获得盈利。从这个角度看，似乎很难将其完全排除出商业领域。因此，将商标滑稽模仿进行简单分类存在漏洞，需要提出更加完善的分类方法，为之后判断是否构成合理使用打下良好的基础。
（二）未指示商品来源的滑稽模仿不构成商标侵权
现代社会万物皆可商业化，因此在广义的商业范围内，商标滑稽模仿有广义和狭义之分。广义的商标滑稽模仿是指商业领域内的非商标性模仿，包括在艺术、文学领域的使用；狭义的商标滑稽模仿是进行商标性使用，两者的主要区别在于是否是商标性使用。[16]依据《商标法》第四十八条对于“使用”的规定，在文学艺术领域单独对商标符号进行的模仿、使用，不属于商标法意义上的使用，缺乏构成商标侵权或淡化的可能性。正如上文提及的动画短片《商标的世界》，虽然将麦当劳塑造成邪恶的大叔，可能会对该商标造成负面印象，但该影响与商标侵权或淡化并非是一个问题，这是公众言论自由的表现。此时的滑稽模仿并未用于商标领域内的商品或服务上，也没有指示来源，不可能损害商标的识别功能。如果将此时的商标滑稽模仿认定为侵权，不仅破坏了侵权归责的逻辑，也不利于通过言论自由保障公众知情权。另外，从商标的独立价值以及商誉来看，由于不会造成混淆，因此消费者看到滑稽模仿的商标便会第一时间想起原商标，这也会加深消费者对该商标的印象。此时消费者能准确判断出原商标，并未削弱识别商标唯一出处的能力，不构成混淆或淡化，因此不应进行限制。
狭义上的商标性使用，就是滑稽模仿不仅追求在文化领域内的娱乐效果，而是通过使用商标指示商品或服务的来源，或者通过比较达到特定目的。在这种情况下判断是否具有合法性，则应该根据具体的案件情况，着重从混淆及淡化理论两个方面分析。如果滑稽模仿下的两商标以及所处领域区分不明显，消费者难以分辨，仍然会认定侵权；如果对于驰名商标或者较高知名度商标进行滑稽模仿会损害其良好声誉，弱化商标与商品间的稳定联系，也同样需要承担法律责任。因此，在“商标性使用”的语境下，滑稽模仿是否可以成为合法的积极抗辩因素，需要从混淆和淡化这两个角度分析。
三、商标滑稽模仿在符号学视角下的适用分析
通过公共利益及言论自由认定滑稽模仿不构成侵权是对商标专有权的限制；只有造成消费者混淆才构成商标侵权以及淡化则是对滑稽模仿的限制，“限制的限制”促成了两者的制约和平衡。[17]商领域内的商标性使用并不当然造成商标侵权和淡化，认定滑稽模仿不构成侵权或淡化也具有诸多合理性。因此，在具体情境中，仍需要按照构成要件逐一分析。
（一）混淆理论下的合法性抗辩
1.不具有混淆可能性是具有合法性的基础
目前我国尚未对商标的滑稽模仿进行规定，在立法和实践中都已出现商标滑稽模仿的美国法院也未明确商标滑稽模仿合法性的判断角度。传统的商标法理论认定侵权是通过混淆可能性。美国《兰哈姆法》第43条规定商标侵权，即消费者错误认为销售者与商标权人之间存在从属关系或关联，或商标权人为销售者提供商品、服务或赞助。法官也在1961年的polaroid案中详细阐释了判断混淆可能性的8个标准。[18]
2.商标滑稽模仿与商标侵权的区分要件
上述判断理论通常只能用于普通的商标侵权中。商标的滑稽模仿具有特殊性，因此需要在认定时考虑各要素的比重并进行具体规定的改变。对于需要改变的规定主要有以下三项：（1）商标的显著性：传统的商标权理论下，商标的显著性越强，其保护力度就越大，商标的价值就越大。滑稽模仿是通过对原商标的讽刺，创造性地表达出新的意义。因此商标的显著性越大，就越能区分两者的区别，越能理解突出表达的内容。因此，商标的显著性越强，越不容易造成混淆。（2）商标的相似程度：传统商标理论下商标的相似度越高，消费者越容易混淆。然而滑稽模仿就是通过商标背后价值、理念的不同来突出表达另一思想，故关注的是不同点。因此在滑稽模仿下，即使两商标高度相似，若消费者能够区别出两商标的不同点，仍不会构成混淆。（3）在后商标使用者的主观意图：混淆语境下在后使用者的主观目的是未经许可擅自使用商标，造成消费者的误认；而滑稽模仿的使用者则是希望通过利用原商标达到幽默效果，创造性地表达出与原商标不同的社会价值和意义。即使是判断商业领域内的商标性使用，也需要按照上述标准进行认定，而不是一旦构成商标性使用就直接认定商标侵权。
（二）淡化理论下的合法性抗辩
1.未降低商标的价值是具有合法性的前提
从符号学的角度来看，商标是将标志和其代表的商品信息结合在一起的统一体。商标标志所代表的商品信息是商标最关键的部分，没有背后的信息就没有真正意义上的商标。淡化理论下的商标侵权问题是“弱化”和“丑化”，该行为主要模糊了原商标所要表达的出处信息及原始含义。[19]但是商标、商誉等信息是不断变化的，某一商标被稳定用于固定的商品或服务上，消费者对于某一具体商标的评价便会浓缩到商标标识上。在一段时间内，具体商品的质量、服务保持得越稳定，消费者对商标的认可度就越高。如果存在商品质量问题，便会直接降低消费者的评价，久而久之商标原先的商誉就会降低直至消失。因此，滑稽模仿的合法性关键是看该商标使用行为是否会弱化商品和商标之间的联系，以及降低消费者对于原商标价值以及背后商誉的稳定评价。
商标的价值来自其所标记的商品或服务。随着商标理论的发展，反淡化理论成为判断商标使用行为是否合法的重要依据。即使不具有混淆可能性，由于可能对高知名度商标的良好商誉以及品牌形象造成影响，导致商标的淡化或丑化，仍需承担相应的法律责任。
2.反淡化理论下分析商标滑稽模仿的现实意义
对于商标淡化的判断，我国《商标法》第十三条第三款“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”可以被视为是原则性规定；在司法解释中也规定“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”应该从减弱商标的显著性、减损驰名商标的市场声誉或不正当利用驰名商标市场声誉这三个角度进行。
美国1995年《联邦商标反淡化法》规定了商标的滑稽模仿属于非商业性使用，可以作为反淡化的抗辩理由，2006年《联邦商标反淡化修正案》中更是进一步明确，法院在判断任何合理使用（包括比较广告、滑稽模仿等）导致的商标淡化时需考虑6个因素，即：（1）商标与驰名商标的相似程度；（2）驰名商标的显著性程度；（3）驰名商标所有人的商标权范围；（4）驰名商标的知名度；（5）使用者主观上是否有意与该驰名商标建立联系；（6）商标与驰名商标之间的实际关联，即要求造成实质性的淡化后果。与前述混淆理论一样，滑稽模仿在商标的相似程度、商标的显著性以及使用者的主观意图上与一般的反淡化判断思路不同。在LV诉HDD案中，被告HDD生产一种将“ChewyVuitton”作为商标的狗咀嚼玩具，与原告的“LouisVuitton”商标相对应。原告认为，由于讽刺、批评的存在，容易导致消费者认为LV的包与狗玩具一样，价格低品质差，难以达到其宣扬的品质和地位，直接影响原告花费大量时间、金钱建设的品牌价值。然而法院认为，被告主观上是为了用LV的高价格来突出狗玩具的实用性，并非让消费者混淆来源；客观上也强化了LV标识的显著性。当消费者一看到被告商标，便会直接联想到LV商标，并且理解这是滑稽模仿。[20]
总体而言，在商标性使用的语境下进行滑稽模仿的合法性抗辩，应先根据改变后的8要素，分析该商标使用行为是否具有混淆可能性；再根据《联邦商标反淡化法》改变后的6要素，判断是否构成商标淡化。若未符合上述条件，则可视为是商标的合理使用，作为合法性的积极抗辩条件，不承担商标侵权责任。
四、结语
商标权的限制是商标法体系中非常重要的部分，但我国现有的合理使用条款仍不完善。《商标法》第五十九条虽规定了商标的正当使用，包括描述性使用、指示性使用、三维标志以及在先使用，但是对于滑稽模仿仍未涉及。并且判断商标混淆、淡化要件的司法解释都是相对零星的规则，不具有系统性。由于目前尚未确定滑稽模仿的含义、判断标准以及适用规则，因此美国的立法和实践，对我国完善商标法体系具有一定的借鉴意义。
首先，需要判断是否符合滑稽模仿的构成要件。即主观目的是通过讽刺和幽默突出自身想表达的意义；使用对象是高知名度商标；客观行为是在原商标上加入创造性表达，不是单纯模仿；没有将原商标与不良事物相联系，造成不良影响。
其次，判断商标滑稽模仿的分类。整个商业领域内的广义商标滑稽模仿，特别是在文学艺术领域的非商标性使用，由于不会让消费者混淆商品或服务的来源，应属于合理使用。狭义的商标滑稽模仿即是指商标性使用，在相同、相似商标类别内使用商标指示来源。这种情况虽容易构成混淆或淡化，但却不是必然侵权，仍需综合判断要件进行分析。
最后，应结合具体案件综合考虑判断商标侵权及淡化的要件，得出该商标滑稽模仿是否可以作为商标正当使用的积极抗辩。在商标与商誉密不可分的时代，需仔细探索商标权人与公众言论自由之间利益平衡的法律规则与实践依据。
注释
[1] 吴汉东 . 知识产权法 [M]. 北京：中国政法大学出版社，2004 ：230.
[2] Black's Law Dictionary (8th Edition), West Publications (2004). p3533.
[3] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).
[4] Louis Vuitton Malletier S.A. v. My Other Bag, Inc., 156 F. Supp. 3d 425, (S.D.N.Y. 2016).
[5] 李国泉等 . 合理把握商标滑稽模仿的判断标准——米其林集团总公司与上海和舟广告有限公司商标侵权诉讼案评析 [N]. 中国知识产权报，2013-3-13.
[6] 徐子越 . 浅析商标滑稽模仿 [J]. 宁波大学学报，2010（1）.
[7] 郑悦迪 . 论商标滑稽模仿——言论自由与商标权的冲突与协调 [J]. 中华商标，2017（10）.
[8] L.L. Bean, Inc. v. Drake Publishers, Inc. 625F. Supp. 1531, 1533- 35(D. Me. 1986), rev'd, 811F.2d 29 (1st Cir.1987).
[9] 邓宏光，周园 . 滑稽模仿对商标权的限制 [J]. 重庆工学院学报（社会科学版），2008（3）.
[10] 王太平 . 商标概念的符号学分析——兼论商标权和商标侵权的实质 [J]. 湘潭大学学报（哲学社会科学版），2007（3）.
[11] 彭学龙 . 商标法的符号学分析 [M]. 北京：法律出版社，2007 ：316.
[12] 庞敏 . 商标戏仿的界定及其保护 [J]. 中华商标，2013（4）.
[13] Cliffs Notes Inc. v. Bantam Doubleday Dell Publ'g Group Inc. 886 F.2d 497（2d Cir. 989）.
[14] Mattel Inc. v. MCA Records Inc.296 F.3d 894（9th Cir. 2002）.
[15] Starbucks Corp. v. Dwyer, No.00-CV-1499 at 937 (N.D. Cal. Filed Apr., 2000:28).
[16] 陈虎 . 论商标戏仿的法律性质 [J]. 知识产权，2018（12）.
[17] 梁志文 . 论滑稽模仿作品之合法性 [J]. 电子知识产权，2006（4）.
[18] Polaroid crop. V. Polarad Electronics crop., 128 USPQ 411 (2nd Cir. 1961）.
[19] 同 [16].
[20] Louis Vuitton Malletier S.A. v. Haute Diggity Dog, LLC, 507 F.3d 252 (4th Cir.2007). |