小议App标识的商标侵权行为认定 |
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| 新闻来源：中华商标杂志 本网信息整理编辑：紫藤 | |
| 一、 App标识的商标侵权行为概述 随着“互联网”时代的到来，App应用程序已然成为了我们生活中不可或缺的存在，而App标识作为其“脸面”，自然成了公众辨别各色A p p的首要途径。然而在推出一款A p p时，却可能面临着其标识与相关商标冲突的情况。从“西柚”到“美柚”，从“嘀嘀”到“滴滴”，从“为为网”案到“大导演”案，App标识的商标侵权现象愈演愈烈的情况需要我们全面地审视App标识的商标侵权行为。 （一）App标识的性质 众所周知，商标是一种区别商品或服务来源的标志［1］，同样的，对消费者来说，App标识也都起到了区别作用，那App标识是否就是商标呢？答案当然不可一概而论。App标识的性质问题应当从App应用程序本身的性质上进行讨论。移动互联网环境下的应用程序不应被简单地视为一款商品或者一种服务，而应当视为商品和服务的综合体。当App单纯地作为一个应用程序本身用作交换时，其就是一个计算机软件，发挥的是其商品属性；而当其通过App背后的功能服务于使用该App的消费者时，更应当被理解为是一种服务，正如消费者购买使用的并不是这个软件本身，而是它蕴藏的能够提供的服务，颇有一种透过现象看本质的味道。该意义同样体现在其注册商标的商品或服务类别上，这一点在“滴滴”案［2］中被分析得淋漓尽致。但若一个App标识参照商标注册审查标准，已然具备了显著特征，其当然可以被认为是一种商标，即使尚未注册，也可视为非注册商标，相应权利人即享有商标权，受商标法保护。而那些尚不符合商标条件的App标识，比如仅描述了该App的功能或特点而没有体现任何显著性，则可视为一种商业标识。商业标识指生产经营者在商业活动中在商品或服务上使用的具有区分作用的标志，包括但不限于商标、商号、域名、地理标志、特有商品的名称等。［3］其范围远大于商标，但亦具有表明及区分来源特征等作用。鉴于App标识的识别区分功能，其应属于一种新型的商业标识。A p p标识作为一种商业标识，可以由反不正当竞争法保护；已被注册为商标的App标识自然主要由商标法保护。而商标注册不可忽视的一个问题便是注册商品或服务类别的选择。App标识到底需要注册哪些类别，应当分析其通过计算机或互联网技术具体实现的是什么功能，挖掘其实质，而不宜局限于App的形式，因其可能只是作为服务的介质与工具，互联网只是手段，通过技术最终达到目的才是重点。这在“滴滴”案与“说曹操”案［4］的判决中都有体现。而不同类型的App，其功能用途、提供者目的、用户使用目的等方面都有差异，所以应当具体判断。 （二）App标识的商标侵权行为的表现形式及种类 伴随智能手机的普及，A p p早已走入千家万户，而一个家喻户晓的App标识对开发商来说，可谓是最好的广告，也不难理解或通俗或创新的App标识必然能成为他们角逐的对象。但是，部分开发商在选择App标识时，很容易与已注册的商标相同或相类似，造成商标侵权。如2017年福建法院知识产权司法保护十大案例之一的“参考消息”案［5］便是新闻类手机App标识侵犯了传统媒体的注册商标专用权的典型。由此可见，App标识的商标侵权行为主要表现为将与他人注册商标相同或类似的标识直接用作App标识，导致相关公众混淆。而一个App若想为更多用户所知，最便捷的莫过于将其上传到应用商店，如苹果的App Store、谷歌的Google Play Store等。这些应用商店为开发商与用户提供了一个软件销售购买、上传下载的平台，并通过向开发商收取年费及从App分销收入中提成的方式来盈利。一旦开发商上传的App其标识涉嫌商标侵权，这些利益相关的应用商店经营者若未尽到相应义务必然也会涉嫌侵权。但App应用商店经营者并未直接侵害注册商标专用权，只起到辅助作用，涉嫌的是间接侵权。因此，按侵权主体的不同，可以把App标识的商标侵权行为分为App开发商的商标直接侵权行为与App应用商店经营者的商标间接侵权行为。 二、 App标识的商标侵权行为的认定因素 基于对现行商标法的理解，判断一个App标识的使用是否构成商标侵权，主要有两个认定因素：一是涉案标识的使用属于商标性使用——判断的前提；二是此种使用容易导致相关公众混淆——判断的关键。［6］ （一）对涉案标识的使用属于商标性使用 商标法第四十八条规定了商标性使用的含义，不难理解其中的关键在于“识别商品来源”。而我们在讨论App标识的商标侵权过程中，需首先判断其是否属于商标性使用。若其对该商标的使用并非是为了区分来源，仅是用于描述功能用途、产地或受众等时，便不受商标专用权的规制，也不必再考虑其使用是否会导致混淆。［7］“新浪拍客”案［8］便是其中的典型。李叶飞、韩燕明享有“拍客”商标在第9类核定使用类别上的商标专用权，其认为新浪公司推出的“新浪拍客”App中带有“拍客”字样，侵犯了其商标专用权。但法院认为，由于“拍客”一词被人们频繁、广泛地使用，其作为商标的识别作用显著降低，虽然该词尚不能视为计算机软件产品上的通用名称，但因商标的显著性大大降低，其第一含义在公众中的影响已经远远超过了其识别来源的功能。而“新浪拍客”App中的“拍客”字样仅仅是取其为大众所公认的第一含义——主要是为描述其功能或用户群体，并未起到区分商品或服务来源的作用，不属于商标性使用，真正起到识别功能的是“新浪”标识，故不构成商标侵权。商标专用权不能超过商标性使用的界限，社会公众对语言文字的正常使用不能因商标专用权而受限，毕竟市场与社会都是建立在相互依赖的基础之上，这也体现了社会公共利益与个人商标权利之间的平衡。 （二）该A p p标识的使用容易导致相关公众混淆 在认定对涉案标识的使用属于商标性使用后，最为重要的一环莫过于判断该App标识是否容易导致相关公众混淆。一旦易导致相关公众混淆，则将极大地影响商标权人原有市场份额及商誉等，侵犯其合法权益，可以说认定商标侵权的落脚点最后都在这上。从消费者认知的角度看，导致混淆可能性的前提主要就是商标的近似性和商品或服务的类似性。商标的近似性主要看商标整体及显著部分的相似度；而由于不与特定的商品或服务结合，商标的意义就无从体现，所以在相同或类似的商品上使用更容易导致消费者混淆，阻碍商标识别作用的发挥。如上文所述，App标识并不仅限于区分第9类计算机软件，还区分其所实现的服务。因此，在判断该标识同注册商标是否容易导致混淆时，应从一般公众的注意力出发，结合各自商品或服务的类别，综合考量商标的显著性、影响力、相似度、商品或服务的功能目的、市场渠道、消费群体以及行为人的主观意图等因素。如在上文的“参考消息”案中，涉案App标识与原告注册商标虽然在颜色、字体及排列方式上略有不同，但由于该商标的显著性并不在于图案本身，而是在于“参考消息”文字及读音上，一般公众注意力亦主要集中于文字上，所以此App标识与该商标明显类似。且从相关公众的一般认识出发，涉案App与该商标核定使用的报纸类商品的功能皆主要是提供新闻财经等方面信息，虽然使用的载体不甚相同，但其服务内容相似，消费群体相关，加之该商标已具有的较高知名度及影响力，传统媒体为迎合时代趋势开发互联网传播平台的事例并不少见，极易使相关公众认为该App应用程序与原告参考消息报社之间存在某种特定联系，从而造成混淆。与此相反的是，在“楚楚街”案［9］中，原告商标核定使用的商品类别主要系服装类商品，而被告的App系电商平台，提供的是推销商品、促成交易的服务，并未销售带有涉案商标的服装，其提供的服务与该商标核定使用的商品类别不相类似，所以即使该App标识与商标构成近似，相关公众也不会认为两者之间存在某种联系。此外，商标的识别作用及其显著性需要在其使用过程中才能得以彰显，而该案中原告并未有效提供其实际使用了该商标的证据，因此该App标识的使用愈加不会导致相关公众混淆。 三、 App应用商店经营者的商标侵权行为的认定 （一）立法规则借鉴 A p p应用商店经营者从法律性质上来看，应属于网络服务提供者的一种。而关于网络服务提供者的责任在《侵权责任法》第三十六条、《信息网络传播权保护条例》第二十至二十三条以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中都有所体现。除此之外，《专利法修订草案》（送审稿）第六十三条也新增了网络服务提供者的相关责任，尽管由于专利审查的复杂性及专业性，该条款仍有待斟酌，但是这些规定都体现了对“通知-移除”规则的借鉴，进一步表明网络服务提供者构成帮助侵权需要求“明知”或“应知”，即主观上存在过错，且客观上实施了帮助侵权行为。在商标法领域，虽然暂时没有细化规定，但由于商标侵权并不涉及产品内部专业技术特征的复杂考虑，对《侵权责任法》第三十六条亦有适用的余地。如在“李育武诉法丽莎公司”案［10］中，法院已然适用该条款判决网络服务平台不承担商标侵权责任。同样地，将其应用到App标识的商标侵权认定上，App应用商店经营者作为商标间接侵权主体，也应当要求主观过错以及客观上对直接侵权行为提供了帮助。 （二）主观上存在过错 “为为网”案判决出来之前，舆论几乎清一色地认为被告苹果公司应当承担赔偿责任，可是判决却出乎意料地驳回了原告的全部诉讼请求，下文将结合该案具体探究App应用商店经营者主观过错的认定。 1. 违反注意义务 很 多 学 者 认 为 在 此 案 中 苹 果 公 司 违 反 了 其注意义务，因为早在五年前的“苹果公司与麦家案”［11］，法院便判定作为应用商店经营者的苹果公司对该网络服务平台具有较强的控制和管理能力，并在其收费下载业务中有固定比例的分成，由此获得直接经济利益，故对于该平台提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务。［12］但在判断其注意义务时，应当遵循利益平衡原则，考虑到应用商店的事先审查与监控义务不应当超过其可操作性及可注意范围。毕竟应用商店内的App成千上万，如果一味地强调其义务，很有可能导致应用商店为了避免承担责任而严格控制App数量，这并不利于互联网产业的发展。在“为为网”案中，法院认为，该App系供用户免费下载，苹果公司对此类免费App的注意义务相对较低，且该注册商标在当时的知名度并不足以使苹果公司加强对此App的审查义务，所以其已经尽到了合理的注意义务。结合上述案例，我们可以发现，在判断App应用商店经营者的注意义务时，应结合涉案商标的知名度，综合分析其在实际运营中的职能作用、所获得的技术支持以及收益等情况。 2. 违反“通知-移除”规则 “通知-移除”规则，俗称避风港原则，如前文所述，作为网络服务提供者的免责条款，在司法实践中也适用于商标侵权领域。2016年新颁布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》第八条明确了应用商店的管理责任，并赋予其对侵权App“视情采取警示、暂停发布、下架”等措施的权利与义务，也即说明了当应用商店发现上架的App涉嫌侵犯第三人合法权利而不下架时，应承担相应责任。而“为为网”案中舆论几乎一边倒地偏向原告，还有一个非常重要的原因，即原告强调其“多次向苹果公司提出异议，但均未得到回复”，这显然违反了“通知-移除”规则。但法院查明苹果公司在收到原告公司的投诉后立即进行了内部调查，且被控侵权应用程序于次日下架，苹果公司在一周内将相关情况通知了原告，其自行开发的“为为网”App亦于当日在App Store发布，故认定苹果公司提供了有效的投诉机制与应对措施，并未违反该规则，不存在主观过错。 3. 违反红旗原则 红旗原则与“通知-移除”规则一样，同样能够在商标间接侵权判定中以供参考。如若在发布在平台上的App应用程序如红旗一般明显地侵犯了他人商标权，则App应用商店经营者应当将其主动下架，而不能视而不见，否则就需承担间接侵权责任。在“为为网”案中，原告App商标的知名度与影响力并不足以达到苹果公司需“应知”该App涉嫌侵权的程度，所以其并未违反红旗原则。 (三)客观上实施了帮助行为 在认定App应用商店的侵权行为时，除了要求其主观上必须存在过错以外，还需客观上实施了帮助行为，为侵权提供了实质性帮助，且该帮助行为的存在以直接侵权行为的存在为前提，亦不在商标权所能控制的禁止权范围内。因为间接侵权的界定本就是基于扩大知识产权保护范围的考虑，如果该行为受商标权直接控制，直接侵犯了商标权，那便是商标直接侵权行为。而由于认定间接侵权是为了更好地保护商标权人的合法权益，防止直接侵权损害的扩大化，所以如果尚不存在商标直接侵权行为，那么间接侵权行为的认定也无太大的意义。因此，App应用商店经营者的间接侵权的认定应以存在直接侵权行为为前提。 四、 对App标识的商标侵权行为的规制建议 随着App标识的商标侵权行为的日益猖狂，对其加以规制刻不容缓。笔者主要从以下三个角度提出规制建议： （一）从App开发商的角度 作为App标识的使用者，App开发商首先应当重视的便是防止自己的App标识侵犯他人的合法权益。在研发App时，需做好商标及版权等权利瑕疵的查询与筛选，尤其在选择名称时，着重查找有无相关商标的注册，避免事后遭受侵权困扰。同时，还应注意App标识的保护问题，谨防自己的App标识被抢注。对于具备显著性的App标识，可适当考量涉及范围，将其注册为商标。 （二）从App应用商店经营者的角度 虽然App开发商才是侵权之源，但是App应用商店经营者亦在其中占据不小的控制力量，所以App应用商店经营者也应强化管理。在App上架前，及时对开发者信息进行审核备案，签署相关保证协议，明确双方权利义务。同时严格进行App上线前的审核，尤其重视第三方权利的检索，这也能敦促开发者在选择App标识时更加谨慎。对已经上架的A p p，应用商店经营者仍不能放松监管，防止其只是徒有空壳的“僵尸软件”。但是，也不可单方面地强调应用商店经营者的审查与监控义务，而应当考虑其可注意的范围及可操作性，达到权利与义务的平衡。当接到商标侵权投诉后，App应用商店经营者应当及时采取应对措施，比如可对涉嫌侵权的App进行下架处理，这也是“通知-删除”规则的体现。可以说，完善的投诉机制与及时的应对措施是规制App标识的商标侵权行为至关重要的一环。 （三）从立法与监管角度 众所周知，一个问题的重要与否很大程度地体现在其立法上，而面对App标识的商标侵权行为的猖狂，完善该领域相关立法的重要性也不言而喻。我们应当注重互联网时代下的商标侵权问题，明确相关规则的适用，使这个问题得到法律层面的重视与解决。监管与执法的作用同样不可或缺。相关政府部门需在增大监管力度与鼓励检举的同时，完善权利人的救济途径，加强从管理规范到执法、发动从权利人到社会公众的多层面全方位监管，以期减少App标识的商标侵权行为。(陈春燕) 注 释： ［1］ 参见冯晓青主编：《知识产权法》第三版，中国政法大学出版社2015年版，第269页。 ［2］ 参见（2014）海民（知）初字第21033号民事判决书。 ［3］ 参见王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版，第8页。 ［4］ 参见(2016)浙0108民初5704号民事判决书。 ［5］ 参见（2014）榕民初字第1222号民事判决书。 ［6］ 参见王莲峰：《论移动互联网App标识的属性及商标侵权》，载《上海财经大学学报》2016年第1期。 ［7］ 参见张玲玲：《如何判断A p p名称是否属于商标性使用 ——评李叶飞、韩燕明诉新浪公司侵犯注册商标专用权纠纷案》，载《中国知识产权报》2015年11月11日第8版。 ［8］ 参见(2014)海民初字第14715号民事判决书。 ［9］ 参见（2016）京73民终908号民事判决书。 ［10］ 参见(2013)丰民初字第4229号民事判决书。 ［11］ 参见(2013)高民终字第2619号民事判决书。 ［12］ 参见毕文轩：《移动互联网环境下App标识涉及商标侵权问题刍议——兼评“为为网”诉苹果侵犯商标权案》，载《法大研究生》2016年第2辑。 作者单位：武汉大学法学院 |
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