审查实务中关于商标代理机构的认定 |
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| 新闻来源：中华商标杂志 本网信息整理编辑：晨风 | |
| 在竞争日益激烈的今天，商标作为企业的一种重要无形资产，越来越受到社会各界的广泛重视。与此相关联，现实中也出现了一些商标代理机构违反诚实信用原则，利用商标代理的专业知识和专业资源抢先注册其他行业领域的商标，以获取不正当利益或占用社会资源的现象，造成了严重的不良社会影响。对此情况，《商标法》第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”。但由于商标法律并未对“商标代理机构”的认定范围、程序等做详细的、具体的规定，所以实务审查中认定代理机构采取的方法有二：一是以申请人营业执照上的经营范围为准；二是以在商标局备案的代理机构名录为准。对于方法二，因备案名录清楚明了，无甚争议。但对于方法一，因审查员个体经历、知识、背景等主观因素的不同，导致对“代理机构”的理解一直存在较大争议，对此，笔者基于方法一，并结合相关法律体系，探讨审查实务中商标代理机构的认定及处理方式。 一 商标代理机构概述 （一）商标代理机构的认定依据 《商标法实施条例》第八十四条第一款和第二款规定：商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所；商标代理机构从事商标局、商标评审委员会主管的商标事宜代理业务的，应当按照下列规定向商标局备案……。从法规条文来看，对于“商标代理机构”的认定方法有二：一是应依照商标申请人在从事市场经营活动时，在主管部门登记的经营范围为准，即商标申请人的经营范围只要包含有从事商标代理业务的服务内容，都是商标法所称商标代理机构；二是以在商标局办理登记备案的名录为准。 （二）商标代理业务的内容 《商标法实施条例》第八十三条规定，“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜”。在该条款的基础上，原工商总局发布的《商标代理管理办法》第六条第一款对商标代理行为作出了进一步规定，“商标代理组织可以接受委托人委托，指定商标代理人办理下列代理业务：（一）代理商标注册申请、变更、续展、转让、异议、撤销、评审、侵权投诉等有关事项；（二）提供商标法律咨询，担任商标法律顾问；（三）代理其他有关商标事务”。所以，依据上述规定只要经营范围中包含有上述内容均可认定为从事商标代理业务。 （三）商标代理机构的认定范围 《企业经营范围登记管理规定》第三条第一款和第二款规定，“经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记；申请人应当参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请。对《国民经济行业分类》中没有规范的新兴行业或者具体经营项目，可以参照政策文件、行业习惯或者专业文献等提出申请”。依据上述规定，《国民经济行业分类》是企业登记营业范围的首要选择，所以对商标申请人是否从事商标代理业务，对商标代理机构的认定都具有重要的参考意义。 在国家统计局于2018年9月30日最新发布的《2017国民经济行业分类注释》（网络版）中，将“知识产权服务”定义为是指专利、商标、版权、软件、集成电路布图设计、技术秘密、地理标志等各类知识产权的代理、转让、登记、鉴定、检索、分析、咨询、评估、运营、认证等服务。并明确指出其内容包含有“商标服务：商标代理服务、商标登记服务、商标查询服务、商标评审服务、其他商标服务”。 综上所述，笔者认为对于商标代理机构的认定应依据相关法律法规，并结合立法目的综合判定，而不是简单地将其限定于“商标代理”“知识产权代理”这两项经营范围，还应包含有“知识产权服务、商标服务、商标代理服务、商标登记服务、商标查询服务、商标评审服务、其他商标服务”等经营范围。 二 商标代理机构的认定程序及法律后果 （一）申请阶段的处理方式 《商标法实施条例》第十八条第二款规定，商标注册申请手续齐备、按照规定填写申请文件并缴纳费用的，商标局予以受理并书面通知申请人；申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期；期满未补正的或者不按照要求进行补正的，商标局不予受理并书面通知申请人。 《商标法实施条例》第八十七条规定，商标代理机构申请注册或者受让其代理服务以外的其他商标，商标局不予受理。虽然商标法律体系对于商标代理机构的认定程序未做具体规定，但是依据上述规定，对于商标代理机构的认定审查部门应在对申请人的申请文件、手续等材料进行形式审查阶段即予以核实，一经发现则不予受理，不再对其进行实质审查，以避免行政资源的浪费。例如，在第15671292号“拍脑壳” 商标行政诉讼案中 ，法院亦持相同观点，认为如果商标代理机构申请其代理服务之外的商标，则无需对申请商标是否符合商标法规定的获准注册的实质要件进行评述，在程序性层面即对该申请行为不予受理。由于本案中申请商标指定使用的服务具有商标代理相关服务这一特殊情形，才使得本案申请商标有复审的救济途径。 （二）审查阶段的处理方式 在实务审查中，常常出现一些商标代理机构的商标申请因未被发现，成为漏网之鱼，从而进入了商标实质审查环节的情形。对于此种情形，笔者认为虽然《商标法》未做相应规定，但从商标法立法目的来看，仍然可以适用《商标法》第十九条第四款的规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”，将其予以驳回，以防止商标代理机构利用商标代理的优势抢先注册其他行业领域的商标，获取不正当利益或占用社会资源的行为。 （三）注册阶段的处理方式 《商标法》第四十四条规定，“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”。从立法目的来看，本条款设置的目的是为了弥补商标审查、异议制度的不足，是对商标不当注册的事后纠正，是维护社会公共利益和公共秩序的兜底性条款。 从法条本身来看，本条“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”中，以“欺骗手段取得注册”是指商标注册人在申请注册商标时，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证明文件，以骗取商标注册等行为，如伪造虚假的营业执照等主体资格证明文件、涂改营业范围等主题资格证明文件上的重要登记事项等；“以其他不正当手段取得注册”是指违反诚实信用原则，基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册并损害公平竞争的市场秩序和商标注册管理秩序的行为 。 综上所述，笔者认为在实务审查中，对一些商标代理机构，特别是未在商标局登记备案的商标代理机构，为了达到不正当竞争、牟取非法利益的目的，在商标注册申请时通过任意改变经营范围等不正当手段来达到规避法律不利后果，获得商标注册的行为，可以通过适用该条款进行调整，从而更好地维护公平竞争的市场秩序和商标注册管理秩序。 三 商标代理机构的认定应以审查申请文件为原则，主动查询为例外 《商标法》第七条第一款规定，“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。《商标法》第二十七条规定，“为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整”。 《商标法》第二十八条规定，“对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，符合本法有关规定的，予以初步审定公告”。 从上述规定来看，首先，商标审查作为具体的行政审批行为，申请人进行商标注册申请时，即应对自己的申请行为、申请事项、申请材料等全部内容知晓法律后果并对其真实性负责；其次，商标审查的全部内容应围绕申请人提交注册申请时的申请文件展开，并做出相应决定，对申请文件以外的无关因素则不作考虑。但是，由于法律天生具有滞后性，随着我国商事登记制度的不断改革，一些改革试点地区在市场主体从事经营活动登记时，不再登记具体营业范围，而是仅设置重要提示栏，载明查询方法，形成了法律规定与社会实际的冲突。 对此，笔者认为虽然该种情形与法律规定具有一定的冲突，但是可作为申请文件审查原则的例外，因为依据《广州市商事登记暂行办法》第七条第二项规定，商事主体的备案事项包括：（二）经营范围；第二十二条规定，商事主体营业执照设置重要提示栏，载明商事主体的经营范围、注册资本、出资方式、出资期限、经营场所、营业期限、年度报告、许可审批等情况，以及相关信息的查询方法。从该规定可以看出，该地区对市场主体具体营业范围的记载只是改变了记录方式，由纸质记载变更为网上记载，并未违反商标法相关规定，所以对于改革试点地区的审查，可作为例外情形，予以补充。（唐义） |
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