商标侵权案件中适用酌定赔偿的法律问题分析

〖2018/9/20 8:28:00时〗 本网提供 【字体:
新闻来源:中华商标杂志  本网信息整理编辑:水色咖啡
 
    
    一、商标侵权案件中突破法定赔偿限额的适用基础 

    《商标法》第六十三条第一款规定:“侵 犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权 所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的, 可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利 人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参 照该商标许可使用费的倍数合理确定”。该条第 三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损 失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可 使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的 情节判决给予三百万元以下的赔偿”。按照上述 法律规定,侵害商标权赔偿数额的计算方法共有 四种,即:权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的合理倍数、最高限额300万元 以下的法定赔偿。 

    实践中,基于商标财产无形性的原因,权益 遭到侵害的商标权利人通过诉讼进行维权时,往往 对实际损失或者违法所得面临举证难、举证不到位 的难题。而许可费在实践中较难进行参照适用。所 以,审判实践中通过适用法定赔偿的方式确定赔偿 额是最主要的方式。笔者曾就福建省法院在商标侵 权案件裁判中适用法定赔偿的情况作过调研统计, 数据显示,实践中法定赔偿已经成为法院在商标侵 权案件中确定赔偿额最主要的方式,平均比例达到 95%以上,个别地区甚至更高。 

    但在很多情况下,商标权利人往往认为自身 虽然无法提供有关实际损失、违法所得的精确证 据,但在其已经穷尽举证能力,提供了实际损失 或者违法所得应该或者可能超过法定赔偿的最高 限额的相关证据的情况下,法院仍然以权利人举 证不能为由,机械地按照法定赔偿的方式确定赔 偿额,会造成赔偿额过低,无法填平权利人的损 失,这对权利人是极不公平的,也会在客观上放纵侵权。特别是《商标法》在2013年修订前,法 定赔偿的最高限额仅为50万元,在这个限额内确 定赔偿额往往无法实际填平权利人的损失,更谈 不上对恶意侵权人苛以一定的惩罚性赔偿责任。 对于审判实践中存在的这个突出问题,最高人民 法院通过相关的调研、座谈以及具体案件的处理 也注意到了。为此,2009年最高人民法院在发布 的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局 若干问题的意见》(下称《意见》)中,针对这 一问题,首次以政策性文件的精神予以了明确。 《意见》第16条规定:“积极引导当事人选用侵 权受损或者侵权获利方法赔偿,尽可能避免简单 适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵 权获利的具体数额,但有证据证明前述数额明显 超过法定赔偿最高限额的,应当综合全案的证据 情况,在法定最高限额以上合理确定赔偿额。” 这一规定为各级法院在具体知识产权案件处理 中,突破法定最高限额来确定赔偿额提供了指引 和依据。

    二、商标侵权案件中酌定赔偿的法律定性及观点演变 

    依照上述最高人民法院的政策精神,可以在 商标侵权中根据具体案情需要,在法定赔偿限额 以上确定赔偿额。但对于这种在法定赔偿最高限 额以上确定赔偿额的赔偿方式在法律性质上应当 如何界定争议较大。有的观点认为,这种赔偿方式虽然突破最高限额,但又区别于侵权损失和违 法所得的赔偿方式,在法律没有创设新的赔偿方 式的情况下,仍然属于法定赔偿的范畴;有的观 点则认为这属于一种全新的赔偿计算方式;也有 观点认为突破限额的赔偿方式仍然是建立在对侵 权损失或者违法所得的初步证据的判断上,因此 仍然属于侵权损失或者违法所得的赔偿方式。对 突破限额的赔偿方式的性质界定和具体适用,实践中也经历了一个逐步认识和厘清的过程,最终 仍然是通过最高人民法院的相关政策性文件、领导讲话和个案裁判予以了明确。2013年最高人 民法院在第三次全国法院知识产权审判工作会议 上指出:“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关 系,酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上, 根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数 额,其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。 积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度,在 计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础 上,可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿 所需的其他数据,酌定公平合理的赔偿数额”。 这是最高人民法院第一次在公开讲话中将突破限 额的赔偿方式从概念上界定为“酌定赔偿”,从 而在性质上与法定赔偿作出区别。最高人民法院 之后又进一步指出:“有一定的证据能够证明实 际损失或侵权获利超过或者低于法定赔偿数额, 但该实际损失或侵权获利又确无证据精确证明 时,可以在法定赔偿的最高额以上或者最低额以 下适当酌定赔偿数额。上述酌定赔偿不是在适用 法定赔偿,仍属于实际损失或侵权获利的确定, 不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿 混同于法定赔偿。再如,侵权产品的数量已经确 定,但利润难以精确查明时,可以参考同类或类 似产品的平均单位利润酌定该侵权产品的单位利 润,并计算出侵权获利的数额,上述过程虽有酌 定,但仍属于侵权获利数额的确定,而非适用法 定赔偿”。上述意见明确了“酌定赔偿”在法律 性质上应属于实际损失或侵权获利的范畴。最高 人民法院通过个案裁判对这种超过法定赔偿额, 而采取酌定考量的“酌定赔偿”进行限额突破的 赔偿方式予以明确的典型案件应当是“奇虎公司 等与腾讯公司等不正当竞争纠纷一案”[1]。最高 人民法院在该案的二审判决书中分析认为:“证 据至少足以表明,上诉人发布扣扣保镖的行为给 被上诉人造成的损失已经明显超过了法定赔偿的 最高限额,本案依法不适用法定赔偿额的计算方 法,而应当综合案件的具体证据情况,在法定赔 偿最高限限额以上合理确定赔偿额。”

    三、商标侵权案件中适用酌定赔偿应注意的问题 

    (一)适用酌定赔偿的法条依据和举证规则。

    如上分析,酌定赔偿不是法定赔偿,也不是 一种独立的赔偿方式,裁量只不过是确定实际损 失的一种途径,仍然属于实际损失赔偿的范畴。 所以在商标侵权案件的判决文书中,适用“酌定 赔偿”在法律依据上仍然应当引用赔偿实际损失 的法条,也就是应当引用《商标法》第六十三条 第一款,而非第三款。在举证责任的分配上,适 用酌定赔偿仍然以强调当事人的举证为前提。 要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所 得的裁量性赔偿方法,引导当事人对于损害赔偿 问题积极举证,进一步提高损害赔偿计算的合理 性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权 人违法所得的部分证据,足以认定计算赔偿所需 的部分数据的,应当尽量选择运用酌定赔偿方法 确定损害赔偿数额。 

    (二)适用酌定赔偿在论述上应当进行充分说理。

    在上述“奇虎公司等与腾讯公司等不正 当竞争纠纷一案”中,法院对之所以突破法定赔 偿限额来确定赔偿数额所考虑的因素作了如下说 明:上诉人实施的侵权行为给被上诉人造成的损 失包括业务收入、广告收入、社区增值业务收入 和游戏收入,QQ.com网站的流量减少,QQ新产 品推广渠道受阻,被上诉人品牌和企业声誉因商 业诋毁而受损;互联网环境下侵权行为迅速扩大 及蔓延;被上诉人商标和公司声誉的市场价值; 上诉人具有明显的侵权主观恶意;被上诉人为维 权支出的合理费用等。通过上述判决可见,法院 在适用酌定赔偿进行限额突破时,仍然是建立在 权利人已经提供了相对充分的证据,使法官已经 形成内心确信的基础上。上述判决对适用如何确 定赔偿额的充分说理和论证也说明适用酌定赔偿 只能是个案判决的“特殊情形”,而不能是“普 遍情形”。对于酌定赔偿的适用在实践中需要慎 重,确定损失时既要依据一定的事实和证据,又要依靠心证。自由裁量权的行使也不能“拍脑 袋”和天马行空,而要注意合理和适当。同时, 个案赔偿额的确定也需要根据案件的具体情况。 尽量避免使这项制度偏离原意,成为法官滥用裁 量权,用来随意突破最高额赔偿的一个借口。 

    (三)对酌定赔偿表述方法的建议。

    法定赔偿与酌定赔偿在具体适用时,还存在易导致混淆 的一个问题,就是裁判文书在分析时应当如何进 行表述。笔者查阅了中国裁判文书网上公布的以 法定赔偿方式确定赔偿额的数十份裁判文书,其 中绝大部分文书在说理部分对赔偿额的确定均表 述为“本院综合考虑涉案专利类型(或者商标知 名度),侵权具体情节等因素,酌情确定赔偿额 为**元或者酌定为**元”。如上分析,最高 人民法院已经明确法定赔偿与酌定赔偿是两类不 同的赔偿方式。而目前法院在裁判文书中对适用 法定赔偿确定赔偿额的这种表述方式往往容易产 生误解与歧义。实际上,从几部知识产权专门法 和最高法院的配套司法解释对适用法定赔偿,采 取的均是“考虑各类因素,综合确定赔偿数额” 的表述方式。相关法律规定及司法解释的条文字面 上并无“酌定”一词。为增强裁判文书的说理性和 逻辑性,笔者建议裁判文书就法定赔偿的法律适用 可表述为“本院综合考虑涉案商标知名度、侵权具 体情节等因素,确定赔偿额为**元”,对“酌 情”“酌定”二字不再作字面表述,以示和酌定 赔偿方式的区分。当然,如何规范表述方式,最好还是通过最高人民法院的公报案例、指导性案例对这个问题予以统一明确。(蔡伟)

    注释:

    [1]参见(2013)民三终字第5号。
 
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