杭州上海的“上岛”之争:一个典型性内讧标本
〖2006-2-23 11:41:00时〗 本网提供
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新闻来源：中国商标专网 本网信息整理编辑：小鸟
2005年1月，本版发表《“上岛”之乱，仅仅乱在商标权？上海上岛公司在“上岛咖啡”商标权的较量中占得上风。然而，上海上岛的申诉，法学家为其鸣冤叫屈等举动都表明，这场较量还远没有结束······
上岛咖啡，这个历经20年、在台湾诞生却在大陆迅猛发展的著名咖啡品牌，因为一场始自2003年的著作权、商标权纠纷被媒体炒得名震江湖——层出不穷的内讧传闻、不断爆出的恩怨纠纷、不同层级法院判决的迥异，无不刺激着业界众人的神经，挑逗起各方人士极大的兴趣。《中国消费者报》推选的“2005年度十大最值得消费者关注的商标侵权(纠纷)案例”中，上岛商标案赫然在列，而《经济参考报》报道称，上岛商标案已被收入美国哈佛大学商战教材。
历时三年之久，从上海辗转到北京，先后打了5场官司，目前杭州上岛暂时胜出，但较量远没有结束。
“出生证明”不全埋隐患
上海上岛与杭州上岛咖啡食品有限公司(下称“杭州上岛”)的“上岛咖啡”商标官司始于2003年2月，但其渊源要追溯到1997年6月。当时，有多年咖啡经营经历的台湾商人陈文敏来到大陆，与游昌盛在内的5个台湾商人成立了上海上岛公司的前身——海南上岛农业开发有限公司，之后陈文敏将自己多年前设计的“上岛及图”贡献给公司作为企业标示，此后，“上岛及图”成为上海上岛咖啡公司一直沿用的标志性商标。但不知是何原因，当时公司对此并没有形成书面文件，几位昔日情同手足的盟友无论如何也没有预料到，一时疏忽却埋下无穷无尽的麻烦。
2001年，陈文敏退出上海上岛，在杭州注册成立了杭州上岛，并同时授权其公司使用“上岛及图”为商标，并不再承认过去授权给上海上岛使用其“上岛及图”的商标。2003年2月，上海上岛向杭州市工商局举报，告杭州上岛侵犯其商品类和服务类商标权。陈文敏和杭州上岛一方面出具声明书承认侵权，愿意赔偿30万元，另一方面以拥有“上岛及图”的著作权及上海上岛从未获得过自己的正式授权，属于非法商标为由，向国家工商总局提出撤销“上岛及图”商标注册的申请。此举撕开了两家上岛之间战争序幕，从此“上岛咖啡”没有宁日，开始了旷日持久的“火拼”。
上海上岛“先赢后输”
2004年7月20日，国家工商总局商标评审委员会根据著作权人陈文敏的请求，作出了撤销“上岛及图”(第30类)商标的裁定，其法律依据是：《商标法》第三十一条(在先权利)；《商标法》第四十一条(已注册的违反三十一条规定的利害人有权申请商评委撤销)。此举对坐拥“上岛及图”多年、连锁店遍及全国的上海上岛犹如晴天霹雳，他们随即将商评委告上法庭。
2004年12月22日，北京市第一中级法院作出了认定“上岛及图”注册合法、撤销商评委裁定的判决。理由是，根据《商标法》第三十一条、第四十二条、《著作权法》第二十四条的规定，判断争议商标的注册是否损害第三人陈文敏在先著作权的关键在于，争议商标的注册是否得到了陈文敏的授权。从上岛商标的几次转让事实看，争议商标的注册得到了陈文敏的认可；并且，主审法官张广良博士认为：没有使用书面合同的，不可否认许可法律关系的存在。
商评委、杭州上岛和陈文敏均不服北京一中院一审判决，上诉至北京市高级法院。2005年7月22日，北京市高院作出终审判决。法院认为，现有证据表明，“上岛及图”商标申请注册时，没有征得陈文敏的许可，侵犯了陈文敏的著作权，其行为具有违法性。因此作出撤销北京市第一中级法院的判决，维持商评委撤销“上岛及图”商标的裁定。
间隔7个月，同一个案子，两级法院作出截然相反的两个判决，正应了杭州上岛副总卢伟业在2004年岁末那个寒冷的上午，踩着厚厚的积雪离开北京一中院时那句意味深长的话：“看谁能笑到最后！”
追剿与抗争
北京市高院作出的撤销“上岛及图”商标判决，无疑是一枚重量级的炸弹，上海上岛咖啡开始大范围的人心涣散，坊间纷纷传出“上岛”800余家加盟店面临被“摘牌”的猜测。顽强的游昌盛绝不轻言放弃，上海上岛除了及时向最高人民法院提出申诉要求再审之外，还向杭州市中级人民法院起诉杭州上岛公司商标侵权，杭州市中院于2005年11月3日作出判决：杭州上岛公司侵权，赔偿上海上岛公司损失40万元。
而取得了阶段性胜利的陈文敏与杭州上岛丝毫没有掉以轻心，他们乘胜追击、毫不留情，大有不剿清对手决不收兵的气概——杭州上岛继续申请商评委撤销“上岛及图”商标(第42类)，意图一举摧毁上海上岛赖以喘息的最后一个阵地。对此，陈文敏的代理人信心十足：“北京高院的终审判决是一个样板工程，‘上岛及图’(第42类)注册服务商标100%会被撤销，因为两个商标的注册背景是完全一样的！”
不出陈文敏代理人预料，“样板工程”显示了威力。2005年12月5日，国家工商总局商评委作出撤销了“上岛及图”(第42类)商标的裁定。
专家论证：上海上岛的救命稻草？
面对节节败退的“战局”，游昌盛决定另辟蹊径，转身走入校园。2005年底，中国政法大学知识产权研究中心举行专家论证会，对“上岛及图”商标与著作权之间的一些关键问题，以及此案所折射出的我国商标权与著作权之间的冲突与协调问题进行专题讨论。
参加论证会的专家，都是法学界响当当的重量级人物：中国政法大学终身教授、博士生导师江平；中国人民大学知识产权教学与研究中心主任、教授、博士生导师刘春田；中国社会科学院知识产权研究中心副主任、教授、博士生导师李顺德；北京大学知识产权学院教授、高校知识产权研究会秘书长、博士生导师张平；中华商标协会专家委员会主任、总经济师董保霖；中国政法大学民商法博士、北京仲裁委员会仲裁员赖文平；中国政法大学知识产权研究中心理事长、教授、博士生导师张楚。
专家们经过“认真、细致地了解案情，深入地研讨了该案涉及的制度层面的冲突、执法、司法的实践等重要法律问题”，作出了书面的《著作权与商标权的冲突与协调论证报告》。在此报告中，专家们达成以下共识：
第一，著作权的使用许可行为并非必须是书面形式。专家们一致认为，权利的许可行为可以采取多样形式，既可以是事先书面授权形式，也可以是事后同意。从法律的具体规定看，《著作权》第二十四、二十五条及《著作权法实施条例》第二十三条规定，著作权许可协议并非一定是书面形式。
第二，著作权人的知情、受益并参与经营，可以构成使用许可。现有证据证明，陈文敏不仅知晓和参与商标的注册和转让行为，而且还参与了商标注册后的商业活动并从中受益。
第三，因注册使用多年而形成的商业信誉不能因为在先著作权人的否认而一概不予保护。专家指出：现有的商标权中的无形价值显然不是原著作权所有的，它包括了经营人的经营理念、服务质量和劳动。如果撤销现有的商标，不仅有违法律的安定性及尊重既得权，而且社会成本与经济成本过大。
2006年1月19日，关于“上岛及图”(第42类)商标被商评委裁定撤销，中国政法大学知识产权研究中心再次召开论证会，强调了上述“共识”。
迥异判决体现法官不同价值追求
关于上岛咖啡商标之争，清华大学法学院副教授陈建民表达了独特的观点：两级法院对此案的两种看似截然相反的判决，实际上并没有本质的矛盾，两位法官只是从不同的侧重点出发，作出了相应合理的判决。
陈建民说，上岛咖啡商标纠纷案具有典型的“中国特色”——内讧加混乱。至于两级法院的两个截然不同的判决，这里面涉及到了两个问题。
首先，从两级法院的判决依据上看，北京市第一中级法院作出的撤销商评委裁定判决，是基于：权利人明知道自己的权利被人使用但是并不制止，并且因使用该权利而获得了利益。如果事后站出来反悔，重新主张自己的权利，则显然违反了诚实信用原则。
陈建民认为：法律的功能之一是稳定秩序，从上岛咖啡及图商标使用的历史情况看，从1997年开始使用至今，在国内具有举足轻重的影响。如果撤销现有的商标，不仅有违法律维持秩序稳定的功能，也否定了现有权利人为商标知名度所付出的努力，并且这种努力的成果很有可能为请求人所享有。正如杭州上岛获胜后的宣言：“我愿意收编所有的上岛人”，无形之中，上海上岛的所有员工这些年是在为杭州上岛义务打工。
陈建民说，北京市高院的判决则基于这样的事实和道理：把他人受著作权保护的客体作为商标注册应当得到权利人的明确同意，这种同意应当能够有证据来证实。北京高院的判决显然认为：权利人知道自己的作品被别人作为商标注册没有提出反对和争议，与权利人许可别人用于注册是两回事，不能混为一谈。即便上海上岛能够举证陈文敏事先知道自己拥有著作权的作品被使用，但是并不意味着陈文敏同意许可给他人作为注册商标。
其次，从社会各界的反映看，有人认为北京市第一中级法院的判决被撤销，意味着“上岛”商标持有人花费多年心血建立起来的无形资产毁于一旦。“而实际上，一审判决和二审判决反映了在公众利益与知识产权权利以及不同的知识产权权益之间平衡点的冲突”，陈建民教授分析说。
法律的作用是平衡利益、解决冲突。而如何适用法律则是需要法官对法律的基本原则和立法宗旨作出正确的理解。一审判决的结果，有可能提倡了一种“可以不事先、不规范使用他人享有著作权的作品，之后再取得权利人的同意的做法”，但其积极意义在于会提醒权利人应当及时行使权利，否则就可能将失去保护，侧重点似乎更注意平衡以非权利人为代表的公众利益；而二审判决的结果的侧重点似乎更加注重保护著作权人的垄断利益，注重建立对知识产权行使的合法秩序和程序。
“那么，法院判决到底应该以哪种利益为重呢？也就是说，知识产权法是在侧重保护权利人的基础上平衡各方利益、建立一种公平竞争的稳定秩序，还是侧重于稳定秩序的目的下适当考虑权利人的利益？应该可以从立法宗旨和原则上考虑，判决对社会的影响也是需要考虑的重要因素。”陈建民最后说。(作者 吕卫红)
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