我国已经初步建立了商标的刑法保护体系,主要包括刑法典上第213条、第214条、第215条所规定的三个罪名和由有关机关依据刑法典发布的若干司法解释。但是面对实际生活中猖獗的商标侵权、犯罪行为,刑法的相关规定还是多少显得有些苍白无力,突出表现在以下几个方面:
刑法保护的注册商标的种类过于狭窄,影响对严重商标侵权行为的有效打击
刑法第213条规定,假冒注册商标罪仅指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。我国刑法对注册服务商标是否予以刑法保护呢?对假冒他人注册的服务商标的行为是否构成犯罪,学界有二种不同看法:否定论者认为,依据刑法第213条规定,注册商品商标才是假冒注册商标罪的对象,把注册服务商标排除在外。肯定论者则认为,在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标,也是假冒他人注册商标的行为,同样可能构成假冒注册商标罪。笔者认为,从罪行法定原则的角度考虑,按照我国的实体刑法规定,商标犯罪的对象种类只包括商品商标,而没有把服务商标的假冒行为纳入刑法的保护范围。因此,假冒他人服务商标的行为,无论其行为性质多么恶劣,行为后果多么严重,都不能以犯罪惩处。极其不利于对服务商标的保护和整个商标制度的维护。
刑法保护的假冒注册商标的行为种类过少,不利于遏制商标假冒行为
依据我国刑法规定,构成假冒注册商标犯罪必须是,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。实际上,假冒注册商标的混淆行为在实践中可以分为四种:(1)未经权利人许可,在同一种商品或服务上使用和他人商标相同的行为;(2)未经权利人许可,在同一种商品或服务上使用和他人商标近似的行为;(3)未经权利人许可,在类似商品或服务上使用和他人相同商标的行为;(4)未经权利人许可,在类似商品或服务上使用和他人类似商标的行为。不难看出,我国的刑法对商标侵权行为的保护范围仅限于上述的第一种,对其他三种假冒行为不加以保护。事实上,在实际生活中,除了第一种假冒行为之外,后面三种假冒行为也即常见,同样对消费者和商标权人造成极大的危害,而刑法仅规定第一种行为构成犯罪,不能不说是刑法的一个缺陷。
另外,实践中还存在商标的反向假冒行为。所谓反向假冒商标行为是指未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。 反向假冒,尤其是反向的商标假冒,具有极大的社会危害性。因为反向假冒他人商标侵权者的动机,较之正向假冒者更具战略性和危害性,反向假冒者为树立自己的品牌而利用他人的商品,进而公然地、长期地获利,而非一般的假冒他人商标,只是贪图一时的假冒利润。我国刑法没有规定商标反向假冒适用刑法规制手段,因此,对于无论多么严重的商标反向假冒行为,刑法都是鞭长莫及。
我国刑法对驰名商标实施和普通商标准同等保护,不适应驰名商标的特别刑法保护的要求
依照我国刑法第213条假冒注册商标罪的规定,驰名商标和普通商标受同等保护,两者在行为对象,行为类型等上面都没有区别,适用同一犯罪构成。这种规定显然不符合普通商标和驰名商标两者本身属性的区别,也不符合国际商标刑事法制潮流。按照《关于经济犯罪案件追诉标准的决定》中的规定,行为人只要有假冒驰名商标的行为,不论数额多少,均可以假冒注册商标犯罪追诉,这在一定的意义上体现了对驰名商标区别于普通商标的刑法保护的精神。但是,这种区别仅仅是两者在“量”上的区别,普通商标和驰名商标的刑法保护在我国还没有“质”的区别,只能算是准同等保护,同样不能适应对驰名商标进行特别保护的要求。
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