摘 要：当前商标实践中存在不当扩大服务商标专用权保护地理范围的倾向，这有悖“给予服务商标以商品商标同等保护”的目标。为纠偏此种倾向，厘清权利边界，有必要界分服务商标专用权保护的正当范围，区分商品与服务的经营模式，将同等保护的原则性要求内化于规则实践。在考量商标侵权判断的诸多相关因素时，需关注生活性服务的强地域性特征。在这一特征影响下，相关公众地理范围的界分需以真实交易存在为核心，辅之以服务提供的错时性特征，选择性地排除仅涉及广告宣传而无实体店铺的地区。鉴于外部条件变化与固有消费习惯之间的龃龉，当下需对服务商标的地域性特征进行针对化、类型化解释，以有效实现各地区服务要素丰富程度与市场公平竞争的协同向善。
关键词：服务商标 商标权保护 商标地域性 商标使用 商标侵权纠纷
一、引言
在服务商标侵权纠纷的司法实践中，是否存在不当扩张权利保护地理范围的倾向，已成为一个关涉商标法理性实施与服务业公平竞争的重要议题。“尚艺”商标侵权纠纷案中，[1]涉诉双方当事人分别在广东与山西两省经营美容美发服务，诉争商标与引证商标虽采用相同文字，但在字体字样以及现实门店装潢上均不相同。再审法院认为：虽然引证商标权人未在被诉侵权行为所在地区开设实体店面，但是在信息、人员流动极为便利的当下时代，相关公众的地理范围应当扩大到未设实体店铺区域。由此撤销一、二审法院判决，改判被告承担侵犯商标权责任。本案的表面争议焦点在于：未跨区域设立实体店铺的服务经营者，能否适用相应的跨区域商标专用权保护。而在这一争议焦点之下，服务商标的地域性特征是其深层症结所在。
二、服务商标地域性特征的适用争议原因
（一）同等保护的内涵释明
相较于商品商标来说，服务商标在商标法体系当中一直徘徊在次要边带，即使《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）迄今已经历四次修改，关于服务商标的规定仍旧保持最初的形貌和定位。[2]从其体系关系来看，“适用于服务商标”所处第四条中的第一款以及上下条文皆聚焦于商标注册事宜，但若因此将同等适用的规定限制于商标注册语境，就会与该条文当中“本法”表述存在潜在冲突，且与所处的总则篇章作用相悖。故言之，将该条文理解为《商标法》中关于商品商标的各条规定皆可适用于服务商标，似乎更加符合立法原意。
然而，可适用并非全部相同适用。从一定程度上来说，《商标法》是以商品商标为主视角进行制定的，故而某些条文并不十分适合服务商标的本来性质。比如第五十七条中关于“反向假冒”的规定，就具有极为专注的商品商标保护底色，于服务商标而言并不十分契合。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款也对商品与服务商标之“同种”判定分别设定了不同的考量方式。[3]意即，路径上的完全同等并非实现“给予服务商标同等保护”的最佳方策，故需改换至目的同等的视角进行理解。从主观目的解释的角度进行分析，同等保护意味着不同类型的商标权保护需要在商标权人的知识回报与公共消费的择取便宜之间寻找最佳平衡。在这一最高价值追求的统摄之下，各类型商标保护制度需要灵活调整自身以适应其功能性目的要求，而非出于效率“崇拜”，将商品商标的保护制度与保护方式抽象笼括在服务商标之中。
所以，在实践中若想实现服务商标和商品商标的“同等保护”，必须兼顾功能效益与服务商标同商品商标之间的区别进行因事制宜。目的等同的要求排斥着法律条文适用上的严丝合缝。鉴于此，需要对服务生产与商品生产之间的区别进行源头区分，以对服务商标保护的实际路径作出必要调整。
（二）商品商标与服务商标生产模式区别
和商品商标使用的有形性与产品规模化销售不同的是，服务商标一方面无法以实在形态贴附在无形服务之上，另一方面不具备如同商品一般的工业化批次生产条件。除此之外，部分服务还具有显著的（服务提供者）人身依附性。而基于服务商标通常无法直接附着于服务本身这一性质，[4]服务商标只能依附于服务提供相关的有形物，其来源指示功能也只能通过各式承载物进行铸就。但是在实践当中，很难针对不同类型的服务总结出确有边界的承载物使用范围。所以，承载物的“跨类别使用”也逐渐成为一种法律认可的服务商标核定授权类型内的使用行为。[5]然而这样的观点较容易导致在服务商标侵权纠纷中，仍以有形物的视角分析诸多与无形服务相关的问题，引致在先服务商标拥有过于优越的保护范围。具言之，财产的本质是人与人之间的权利关系（单层或者多层关系），而非单纯的有形之物。[6]被视作知识财产的商标亦是同理。商标功能的实现建立在商标权人与消费者、经营者之间的现实商业关系之上，而并非由商标权人的个体使用行为完全掌控。
商品经由制造（manufacturing）产生，服务经由提供（offering）交易。工业主义视角下，机械在商品制造过程中扮演了如同阿基米德点一般的角色。[7] 车间、设备、机器挣脱人的身体条件限制，使短时间内产品规模化大量生产成为平常。但服务却始终与人力的臂助脱不开干系，服务的技能和知识因人而异，[8]服务者提供有形的产品或在服务过程中消费产品。[9]在商品与服务的生产系统尾端，商品输出的通常为有形的、直接面向消费者的货物，然而服务输出的却通常为内化于消费者的无形过程。[10]
生产模式的区别，使得对于服务商标的保护难免需要依赖服务本身的营业活动特性、发展方式进行协调。同时，因服务产业本身存在内部差异，在完善服务商标保护路径的基础之上，服务行业内部还需依据特定标准进行区分，才更有可能实现全面的对策化调试。
三、服务内容对商标权保护范围的影响方式
司法之所以将信息、人员流动快速作为扩大商标专用权保护范围的事因，是因为在当下时代，科技的发展为不同类型服务的跨区域提供给予了基础设施便利，所以对于相当一部分服务行业而言，地理条件的限制似乎已被消弭殆尽。但是，仍有部分服务行业并未因技术发展而失去自身固有的强地域性特征。
（一）生产性服务与生活性服务的地域性强弱区别
依据服务提供对象进行区分，可以将服务产业内部分为生产性服务与生活性服务两种类型。生产性服务的提供对象为企业、政府等生产者，故该类服务通常位于制造业生产的上下游延伸接驳点。在全球化、信息化、网络化的时代背景之下，其服务贸易极少受困于地理条件限制。而对于服务提供对象为居民个人、家庭等最终消费者的生活性服务来说，其区位可及性依然受到服务内容本身特征及大众一贯消费观念的制约。
例如“大王开锁”侵害商标权纠纷案[11]中，二审法院采用了与“尚艺”案相似的裁判观点，认为即使该商标权人未在被诉侵权行为地区提供开锁服务，仍应将相关公众的地理范围扩大至其开设实体店铺之外的地区。但前述两案件中，系争商标皆为生活性服务商标，诸如美容美发、开锁、维修等行业，消费者舍近求远地跨省消费实属罕见。故而在此处将商标侵权判定所依赖的人像——相关公众的范围贸然扩充至引证商标使用的实际交易地区之外就有待斟酌。对此，前述两案件之中，原告皆以其广告和其他宣传行为已覆盖全国多数地区为由，诉请法院将商标专用权保护范围扩充至尚未设立连锁店铺地区。
尽管商标使用的地理范围是判断商标权保护范围的关键影响因素之一，广告或其他宣传行为也确属服务商标的使用方式，但是如果某一商标的使用行为未与某些地区建立实际商业联系，即使该使用行为确实存在，也无法在这些地区中得到法律层面的认可。[12]换言之，对于服务商标来说，仅有跨区域广告不能作为扩大服务商标保护范围的独立缘由。
（二）广告宣传行为对于相关公众范围的影响
商标法建立在消费者的认知基础之上。[13]所以，相关公众的范围判断也应当以消费者的心理认知为核心要点。勒伟斯与斯坦纳模式将消费者对广告产生的心理反应分为三个阶段，[14]以知晓为起点，购买为结果。 其演进过程为：认知（了解、知道）―情感（喜欢、偏好）―意向（信服、购买）。我国商标法体系之中虽然对作为“相关公众”中的消费者身份给予了“与某商标标识的商品或服务有关”的条件限定，但何为“有关”尚不明确，故在此处需要进一步探究其意。《关于保护驰名商标的规定的联合建议》之中，依据消费的可能性，把“实际消费者”与“潜在消费者”区分开来，是对相关公众之“相关”的侧面限定。论及此处，该“实际消费者”指的是已实际购买商品或服务的顾客，而潜在消费者则指的是有较大可能会在将来购买商品或服务的顾客。这种可能性需要达到足以使人确信其存在程度，才能被认为系相关公众中的一元主体。与前述的消费者心理反应模型相同之处在于，相关公众中的消费者身份，也以实际购买为最高形态。换言之，可以将相关公众中的“潜在消费者”对应勒伟斯与斯坦纳模型中的第二阶段，即以喜欢、偏好之情感作为购买意向之源；而“实际消费者”对应模型中的第三阶段，将信服、购买约同商业交易实现。
综上所述，若某部分公众对某个商标仅处于知晓或了解的认知阶段，并不可视之为商标法体系中的相关公众。虽然通过广告宣传会使某个商标逐渐为大众所知晓，但若在某一地区之中仅有此一类商标使用行为，并不当然能够产生使相关公众范围扩大的效果，而是需根据其商标使用的其他实际情况进行判断。
四、服务商标保护范围的合理界定
（一）以跨区域商业交易之客观事实为核心因素
《美国商标审查指南》中为服务的商业提供列举了三种范例，其中第二项“客户为回应服务相关广告而跨州前来”[15]集中体现了服务商业贸易的特殊之处。对于服务业而言，通过广告或其他宣传产生的消费者需求提高，无法完全通过系统化交通运输或物流运输而由生产者进行即时补给。针对部分地域性较强的服务行业，有时需由消费者主动消耗精力或时间到服务的营业所在地才能实现真正的商业交易。虽然“销售与广告（sale or advertising）”同样可以作为服务商标的使用对象，但是真实的跨州交易（sale）才是对服务商标的使用范围判断起到决定性作用的因素，仅仅使用广告（advertising）或其他宣传用品无法视同商业交易（commerce）真实存在。[16]简言之，尽管广告在当下时代确可为商家产出非常可观的竞争优势，[17]但它却不能直接达成商业交易跨区域实现的结果。广告中的服务内容本身能否做到吸引公众跨区域购买，才是商标保护范围扩大与否的关键问题。如果仅因为与商标有关的宣传信息传播范围较为广泛，便将商标专用权保护范围扩大至全国，实际上是陷入了一种将商标与版权的获权基础相混淆的误区。意即，商业标记有别于智力成果，商标权形成的基础并不是“商人率先想到并创立了某个符号”，而是商标所蕴含的商业信息与相关公众之间建立了一种交互联系。为保护这种联系背后商标权人的投入以及相关公众的购物便利，商标权才具备了其存在的基础。[18]而在服务商标的地域性特征限制下，这种交互联系时常被局限于某些特定区域。
（二）合理判断外部条件对地域性特征的影响强弱
生活性服务并不如生产性服务那般与制造业紧密相连，其地域性特质即使在全球化、信息化、网络化的时代背景之中仍未被全部消弭。“鼓励服务业连锁发展”[19]不代表无谓牺牲特定区域的服务要素丰裕程度。在宏观视角之下，虽然生活性服务在如今的经济发展格局中尚为“后备式”力量，但是它与居民、家庭的日常生活息息相关，关切到每一主体的现实基本需要，其地域性特征应当在商标侵权判定中受到重视。故需要在肯定技术发展对服务业的影响基础之上，将生活性服务与生产性服务进行类型化区分处理，通过范式完善使得消费习惯与现代经营模式变动之间的新式矛盾转化为司法裁判观念的动态发展动力。
“尚艺”案中，涉及的美容美发服务是十分常见的强地域特征服务，其消费者通常经由亲友介绍或就近择取而产生，跨区域宣传但无实体店铺的情景下，一般公众通过广告知道其存在后跨越数百公里到另外省份购买该服务的可能实属微小。而“大王开锁”中涉及的维修行业更亦如是。这类生活性服务的消费者具有无法忽视的地域聚集性，扩大其相关公众范围需要有真实的商业交易发生以及发生的可能性为依据，而非仅着眼于服务商标有关信息延至何处。即使在现今时代，人员流动已极为便利，但是外部条件的优化无法直接改变消费者长久以来的消费观念。基于基础设施完善而产生的消费可能，无法轻易达到“潜在消费者”的要求，毋宁说冠之以相关公众中的“消费者”身份。
（三）依据消费者的主观认知合理限定相关公众的范围
混淆可能性的评价，需要结合市场环境判断一般理性消费者会作何反应。[20]相关公众的界分，同样需要以其判断主体的心理反应作为思考路径。我国商标法体系当中关于相关公众的概念释明表示，该命题之下的“消费者”并不是某一国家范围内的全部公众，而是需要以一定的主观意思倾向作为前置，才能符合与某特定服务产生“相关”的条件要求。
商标本就处在动态变化的系统之中，显著性的强弱、知名度的高低、商誉的好坏都以公众的心理反应的抽象形态作为判断依据。而公众心
理反应的变化并非全然取决于广告宣传如何广泛，而是取决于商标的使用时间、方式和地理范围等诸多客观情况的综合影响。将处于初级认知阶段的公众排除于相关公众之外，一方面合适于商标法体系中关于相关公众的定义逻辑，另一方面可以避免相关公众范围的不当扩大，致使商标侵权的判定标准偏离最初的设定目的。
五、结语
商标法自发展之初就饱受抑制市场竞争、语言垄断等负面影响质疑。科学技术的发展不仅给市场与社会生活带来诸多便利，也为商标侵权判定相关因素的动态理解带来新视角。服务的无形性赋予了服务商标以“不物于物”的特质，所以在与之有关的商标侵权纠纷中，需要避免以物的视角进行各项判断，致使承载物的使用役使服务商标的专用权保护范围。进言之，界定商标专用权的保护范围需以真实商业交易的存在与否为核心，广告以及宣传用品的广泛使用并不能作为扩大其保护范围的独立依据。在具体实践之中，不可无视不同地区公众的心理反应阶段性差异，而将其一并置于相关公众的命题之下。基于服务商标的本来特征赋予其有别于商品商标且相对清晰的权利保护边界，能够在实践之中更加有效地实现“同等保护”的基本目标，为商标侵权判定路径捋清方向，为服务业市场的自由竞争开拓合理空间。
参考文献
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[3]《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款:未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百一十三条规定的"同一种商品、服务":(一)行为人实际生产销售的商品名称、实际提供的服务名称与权利人注册商标核定使用的商品、服务名称相同的;(二)商品名称不同,但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同种商品的;(三)服务名称不同,但在服务的目的、内容、方式、对象、场所等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同种服务的.
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项目基金：本文系国家社科基金一般项目“以商标使用为导向的商标法体系化改革研究”（项目编号 25BFX172）的阶段性研究成果。作者简介：李梦蝶（2002—），女，湖北潜江人，青岛大学法学院硕士研究生
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