摘 要：适用《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条的商标驳回复审案件中，对于“近似性”的判断是作混淆形式判断还是混淆实质判断存在争议。对于商标申请人提出的旨在证明不混淆的证据，应区分其是基于稳定性事实还是可变性事实。指向排除混淆的可变性事实不应被纳入“近似性”判断的考量因素，但指向排除混淆的稳定性事实应当被纳入。《驳回复审案件证据重点问题问答》关于问题二十八的解答中所谓的“通常不能”之情形，应限定为商标申请人主张指向排除混淆的可变性事实之情形；但书中的例外情形，应视为指向排除混淆的稳定性事实之情形的非穷尽列举。
关键词：商标驳回复审 近似性 稳定性事实 可变性事实
一、问题的提出
近日，国家知识产权局商标局发布了《驳回复审案件证据重点问题问答》（下称《回答》），[1]其中关于问题二十八的解答，对商标驳回复审案件中能否提交用于证明申请商标与引证商标不易混淆的市场实际情况（下称“市场实情”）之证据，进行了解释。具体如下：
问题二十八：驳回复审案件中可以提交证据证明申请商标与引证商标在实际使用中不易产生来源混淆吗？
答：通常不能。但是，有历史文献、官方主流媒体报道、行政文件等证据足以证明申请商标因历史原因与申请人已经形成唯一对应关系，具有稳定的相关公众群体，与引证商标在实际使用中不易产生来源混淆的，可以认定不构成商标法第三十条、第三十一条的情形。
上述解答强调，除例示的特殊情形外，“通常不能”提交此类证据。对此，有专家表示“通常不能”的做法值得商榷，指出若仅作商标标识以及商品/服务类别方面的形式对比，将使得后续司法程序丧失意义。笔者深以为然。那么，应当如何解释“通常”之情形，以及如何理解《回答》但书中的例外情形？本文试作分析，以求教于大方之家。
二、混淆形式判断VS混淆实质判断
在适用《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第三十条、第三十一条的商标驳回复审及其后续行政诉讼案件中，需考察在后申请商标与引证商标的“商标是否相同或近似以及商品/服务是否相同或类似”（为行文方便，以下主要探讨双相同之外的情形，简称为“近似性”），当前对于“近似性”的判断，根据司法解释采取的是“混淆可能性”标准。[2]《商标审查审理指南》也指出，商标注册审查时主要考虑商标标志本身的近似程度（混淆形式判断），但在驳回复审等其它程序的审理中还应考虑导致来源混淆的其他因素（混淆实质判断）。[3]
尽管如此，审查审理实践中，对于商标驳回复审案件中究竟是仅作混淆形式判断还是亦可作混淆实质判断，仍存在争议。这主要是因为不同于异议程序和无效宣告程序的制度构造，商标驳回复审程序与其前序的商标注册审查程序一样，均系单方程序。最高人民法院在“柏森”商标驳回复审行政纠纷案中曾指出，在单方程序中，引证商标持有人无法参与该程序，有关引证商标知名度的证据在该程序中无法得以出示，在缺乏对申请商标特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。[4]《问答》在强调“通常不能”的原则下又通过但书例示除外情形，正是上述纠结的体现。“通常不能”之表达，看似留有余地，实则与驳回复审中应作混淆实质判断之要求相悖。因此，有必要进一步分析“通常”之情形。
三、“近似性”的考察逻辑
在“近似性”的判断采取“混淆可能性”标准的前提下，拙文[5]曾基于商标授权确权阶段和商标侵权阶段价值目标的不同，从解释论的角度[6]论证了“近似性”判断的混淆考量因素应包括“稳定性事实”和“指向支持混淆的可变性事实”，而不包括“指向排除混淆的可变性事实”。
“稳定性事实”是指恒常的、具有普遍性的因素，其不因某一特定商标使用主体的行为而发生改变。这一类事实所映射的信息较为客观，相关公众仅需基于一般性常识通过标有商标的商品就可以掌握，包括商标标识的客观要素、商品的自然属性以及由商品特性带来的认知习惯、所属行业具有的特点等。“可变性事实”是指临时的、具有特殊性的因素，其产生与消失则会受到某一特定商标使用主体行为的影响。这一类事实所映射的信息通常带有主观性或会随着主观因素的变化而改变，一定程度上能够反映竞争者的主观意图，包括商标的显著性和知名度、商标的使用场景和商品的销售方式、竞争者之间达成的商标共存协议等。
商标申请人提交的证据，目的在于排除混淆可能性，这些证据所展现的事实亦有指向排除混淆的可变性事实。若因为某一可变性事实的作用当前两商标不易产生混淆，进而在后申请商标获得注册。即使此后该基础事实消失致使两注册商标产生了混淆，亦难以改变两混淆商标的共存状态。因此指向排除混淆的可变性事实不应被纳入“近似性”判断的考量因素。上述“柏森”商标争议案中，申请商标具有较高的知名度属于指向排除混淆的可变性事实，根据前述结论，这类事实当然应被排除在考察范围外。从这点来看，最高人民法院的上述判旨无疑是妥当的。但并不能据此将最高人民法院的判旨作扩大解释，径直得出商标驳回复审及其后续程序中应坚持混淆形式判断的结论。
商标申请人为否定混淆，其主张的市场实情除了商标知名度等可变性事实外，往往也包括行业特点等稳定性事实。由于后者并不因双方主观行为而改变，即使在引证商标权人无法参与审理的情况下，审理人员依然可以基于相关公众的一般认知进行判断，将其纳入混淆判断的考量因素范围并无不妥。即使引证商标权人方面指向混淆的、有利于排除注册的事实未能在驳回复审中被充分考虑，当在后申请商标获得初步审定或注册后，引证商标权人仍可以通过异议程序或无效宣告程序获得救济，[7]并不违背程序正义。相反，如果限制对这类稳定的市场实情进行考量导致在后申请的商标最终未能获准注册，那么在后商标申请人将无法在其他任何程序中提出和主张那些不混淆的事实，实质上限制了不混淆的商标获得注册的可能性。《问答》但书中的例外情形，特别提到足以证明“商标因历史原因与申请人已经形成唯一对应关系，具有稳定的相关公众群体”，意在强调其不因某一特定商标使用主体的行为而发生改变，正是属于指向排除混淆的稳定性事实之情形。
四、结论
“通常不能”的表述更倾向于被理解为以混淆形式判断为原则。但基于上述分析逻辑，商标驳回复审案件中对于“近似性”的考察仍应是坚持混淆实质判断而非混淆形式判断，只不过在具体的混淆考量因素方面需要进行限制。基于上述分析，《问答》关于问题二十八的解答中“通常不能”的情形，应限定为商标申请人主张指向排除混淆的可变性事实之情形；《问答》但书中的例外情形，应视为指向排除混淆的稳定性事实之情形的非穷尽列举。（许清）
参考文献：
[1]文件全文详见https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/zcwj/202512/t20251231_37000.html，最近访问时间[2026-1-6].
[2]参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第九条第二款、第十一条第一款和第二款的规定。另，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）明确提出，商标授权确权案件中判断商品类似和商标近似，可以参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。
[3]参见国家知识产权局第462号公告发布的《商标审查审理指南》（2021），第240页。
[4]参见最高人民法院（2016）最高法行申362号行政裁定书。
[5]许清.商标混淆判断要件的功能定位及考察方法[J].环球法律评论,2004(06):150-167.
[6]该解释论并不妨碍从立法论的角度基于“客观近似论”展开的论证。将“近似性”的考察范围限定为标识本身的客观要素以及商品/服务的自有属性，同时立法上增设一条表述为“其他容易导致与他人商品混淆的商标不得注册”的条款与现行《商标法》第三十条并列，实现以“近似性”划定排他范围的同时，以排除混淆之目的为阻却他人商标注册另行兜底的效果。增设立法前提下的“客观近似论”亦是值得推崇的路径。
[7]参见北京市高级人民法院（2021）京行终1861号行政判决书。
作者单位：暨南大学法学院/知识产权学院 |