摘 要：人工智能时代，人工智能技术提高了消费者的信息和决策能力，商标的信息价值降低，商标的品牌价值相对上升。商标信息价值的降低不仅会导致混淆可能性本身的判断标准发生变化，而且会整体上降低混淆保护制度的地位，改变各种混淆在混淆中的地位，改变混淆的整体结构。鉴于人工智能参与购物导致混淆保护制度的地位下降，相对地，人工智能对其未能产生影响的商标的品牌价值的保护制度——驰名商标反淡化制度的地位反而相对上升了，不仅商标所有人可以利用人工智能更有效地建立自己的商标，提高商标的品牌价值，而且人工智能可能带来一些新型商标淡化侵权行为。
关键词：人工智能 商标的信息价值 商标的品牌价值 商标保护格局
自2016年3月谷歌阿尔法围棋（AlphaGo）以4比1的比分击败围棋世界冠军、职业九段棋手李世石以来，人工智能（Artificial Intelligence）开始成为法学研究的热点，尤其在知识产权法领域。然而，尽管与著作权法、专利法均为知识产权法的组成部分之一，但人工智能的商标法研究却如凤毛麟角，几乎缺席人工智能法学研究。那么，人工智能对商标法果真没有影响吗？商标法果真能够独善其身于人工智能法学研究之外？答案显然是否定的，因为人工智能不仅有生成式的人工智能，更有决策式的人工智能。[1]决策式人工智能重塑了消费者决策，不仅为消费者提供了更多的购物信息，甚至还剥夺了消费者的部分或者全部决策权，降低了商标的信息价值，相对提升了商标的品牌价值。鉴于商标是消费者购物决策的直接工具和核心因素，决策式人工智能对消费者购物决策的重塑必定影响以消费者决策为基础的商标法的方方面面，尤其是人工智能导致的商标的信息价值的降低使得传统混淆保护制度的地位下降，而商标品牌价值的上升则相对提升了驰名商标反淡化保护制度的地位，商标保护整体格局必将重塑。
一、人工智能时代商标的价值：信息价值的降低与品牌价值的上升
传统上，商标被认为是一种消除厂商与消费者之间信息不对称的工具，其通过从厂商向消费者传递商品的不可观察信息而消除了厂商与消费者之间的信息不对称，提高了市场信息的质量。商标本质上是市场的一种信息机制。商标的这种信息性质是通过消费者行为发挥作用的。消费者行为学研究表明，典型的消费者购买决策通常包括确认问题、收集信息、比较评估、购买行动、购后反应等五个阶段。[2]其中，与商标直接相关的是收集信息、比较评估、购买行动和购后反应等四个阶段。收集信息涉及购物信息问题，而比较评估涉及商品估价问题，购买行动涉及购物决策权问题，而购后反应则可能影响下一次购物决策。人工智能技术不仅直接影响消费者的购物信息，而且可能还会影响消费者对购买方案的评估和购买决策权，进而影响商标法的制度构造及其运行。
从对购物的影响来说，人工智能技术可以参与购买过程的不同阶段：一是确定消费者的偏好；二是比较购买选项；三是确定购买决定；四是完成交易；五是消费和提供反馈。目前，最常见的影响购物的人工智能服务包括产品推荐、虚拟助手和自动订购，产品推荐可能会参与购物的第一和第二阶段，虚拟助手可能会参与购物的第一至三阶段，自动订购可能参与购物的第一至四阶段。[3]概括来说，人工智能工具实现了流程自动化，以减少与时间和精力相关的成本，也通过分析信息、推断其中的模式以及根据所揭示的依赖关系调整行为来执行决策过程的一部分。人工智能正在改变购物方式，在买卖双方之间创建一种新型代理，商标变得不再引人注意，零售商现在可以根据算法提供产品推荐，而不考虑包括商标的消费者意见，虚拟助理也可能只公布几个购买选项，而不是更多的商标替代品。人工智能强大的过滤器会根据商品的特性而不是品牌对大量商品进行比较。借助大数据对过去行为的洞察，人工智能将提出可能是最相关的选择或完美的预测，无需考虑相关商标所传达的任何信息。[4]
因为对于人工智能系统来说，商标只代表与给定产品相关的一类信息，只是人工智能决策过程中许多信息中的一个变量。事实上，即使是商标的表明来源的基本功能也可能没有和以往同样的意义，因为人工智能系统可能在不参考商标的情况下准确识别产品的确切来源和供应链信息，商标的来源功能对人工智能系统没有意义。[5]“今天，以及未来，商标可能没有信息价值，没有搜索效率，甚至可能混淆这些信息价值。”[6]
在人工智能时代，商标信息价值的降低甚至消失，并不意味着商标不再有价值。事实上，至少在可见的未来，消费者不可能完全从购物决策中消失，从而商标在消费者购物中仍然能够发挥作用。也就是说，使用人工智能技术作为主要购物者可能并不意味着品牌的死亡，因为人工智能技术完全可以用来了解消费者的价值观、情感偏好和品牌偏好，不仅根据价格，还根据购物者过去的购物记录进行产品推荐。在人工智能技术旨在深入了解消费者的价值观和偏好的情况下，品牌的作用可能仍然是人工智能辅助在线购买的一个核心方面。[7]随着时间的推移，商标的信息价值逐渐降低，但对于许多商标来说，它们的商业价值却在增长，而随着商标商业价值的增加，其法律保护也在增加。[8]归根结底，现代消费者希望并要求零售商和他们在市场上购买的产品更加个性化，而人工智能技术的使用有可能通过商标的使用带来更多的个性化，进而带来品牌和品牌价值的个性化，而进一步利用这种技术提供的“超个性化”服务可能会使消费者更加依赖商标作为品牌价值的标志和品牌个性的象征。[9]“越来越多的商标或‘品牌’不再作为与产品一起传播的信息包，而是作为产品本身发挥作用。消费者渴望产品，因为他们想拥有品牌。品牌是交换的商品。”[10]
商标的品牌价值不同于信息价值，“当消费者希望品牌本身就是产品时，商标就不再等同于来源信息。也就是说，购买的实质原因是拥有品牌，而不是因为商标传达的关于产品的不可观察的信息”。在这种情况下，“商标的功能可能仍然是信息性的，但却不是通知购买者；他们要通知购买者的同行。消费者仍然被品牌所吸引，但这是因为它们的地位价值，而不是信息价值”。[11]
总的来说，在人工智能时代，由于人工智能技术大大提高了消费者获取商品信息和决策的能力，商标的信息价值逐渐降低。但商标不只传递商品或服务信息，在进入消费社会之后，商标已经从“红娘”异化为“莹莹”，成为消费对象[12]。在这种情况下，即便人工智能技术的运用大大降低了商标从厂商向消费者传递信息的信息价值，但并未影响商标从消费者向其他消费者传递个人身份、地位、价值观等信息的品牌价值，甚至可以说，随着商标的信息价值的降低，商标的品牌价值反而相对地提升了。当然，商品有不同类型，有些商品品牌并不重要，如日常用品；有些商品品牌比较重要，比如正式的服装，不同商品的品牌价值也有所不同。
二、人工智能时代混淆可能性地位的下降及各种混淆的整体结构的变化
传统上，无论是美国、日本还是欧盟，世界各国或地区商标法规定的商标侵权的判断标准基本上均可以归结为混淆可能性，其根本理由是商标是传递商品或服务信息的工具，而商标的混淆性使用会影响商标传递商品或服务信息的功能的发挥，进而影响商标法立法目的的实现。[13]人工智能技术使得商标的信息价值降低，必将对传统商标侵权的判断标准的混淆可能性产生重大影响，不仅会导致混淆可能性本身的判断标准发生变化，而且会整体上降低混淆保护制度的地位，改变各种混淆在混淆中的地位，改变混淆的整体结构。
首先，混淆保护制度地位的降低。传统上，商标是一种来源识别工具，而一旦人工智能取代了人，那么商标的来源识别功能就消失了，因为人工智能可以通过分析数据直接回忆来源，人工智能不会面临任何混淆，而是会完美地回忆起来源。[14]不仅如此，由于人工智能可以不断学习进化，“即使人工智能技术曾经‘混淆’过一次，它也不太可能再犯同样的错误”。[15]比如，当涉及通过人工智能助手购买时，诸如“不完全回忆”和“商标模糊”等概念将不再与商标法相关。因为在这种情况下，人工智能助手会完全控制，不会混淆，并且拥有完美的记忆。因此，如果购买是“纯粹的”人工智能购买，可能不需要评估混淆的可能性或商标是否相似，因为商标在决策中没有起到作用。在这种情况下，人工智能只可能是次要（间接）侵权者。但是，如果在购买过程中存在人类和人工智能的互动，那么诸如“不完全记忆”和“商标模糊”等概念的重要性实际上可能会增加，因为它被转移到了消费者身上。而在人工智能和人混合购买的情况下，消费者已经参与其中，并在订购时说明了品牌，所以混淆的因素仍然存在。[16]
在人工智能时代到来之前，购物是消费者个人的事情，消费者主要依赖商标了解商品或服务信息，独立进行购物决策，而人工智能时代的到来使得消费者的购物变得越来越复杂，既存在不借助于人工智能的传统形式的消费者依赖商标独立决策的购物决策，也有消费者借助人工智能或者在人工智能协作下进行的购物决策，还有主要由人工智能进行的购物决策。随着人工智能的快速发展和消费者消费习惯的变迁，完全不依赖人工智能的传统购物决策显然会越来越少，而人工智能参与的购物决策会越来越多。在这种情况下，人工智能在逐渐减少消费者混淆的可能性，传统的商标混淆保护制度的地位逐渐下降。当然，无论人工智能如何发展和发达，在可见的未来，完全从购物决策中排除消费者应该是不大可能的。也就是说，即便地位有所下降，传统的商标混淆保护制度仍将继续存在，继续发挥其作用。在人工智能时代，“虽然商标功能似乎受到人工智能对商业过程的干预的影响，但商标法的基础目前仍然是安全的。消费者不会完全被取代，他们与商标的接触也不会完全被压制”。[17]因为“只要人类以某种方式参与决策过程，原始商标概念的适用性就不会受到质疑”。[18]
其次，混淆可能性本身的判断标准的调整。在人工智能时代，不仅混淆保护制度的地位降低，由于人工智能参与购物，消费者的能力得以增强，混淆的可能性减小。由于人工智能参与购物，学者建议，商标法中的“普通消费者”应该调整为“人工智能辅助消费者”，并采用一种多元的普通消费者概念处理混淆可能性。因为不同的人工智能工具参与购物的程度有所不同，在产品推荐下，人类消费者仍将高度参与，因为他们可能会关注商业来源。但在人工智能的帮助下，他们的认知能力将得到增强，因为他们可以掌握详细信息，并能进行完美的回忆。因此，消费者很可能会对他们面前的选择更加关注和慎重。而在虚拟助手和自动下单下，人类消费者只参与到购买过程的最后阶段。如果消费者可以相信偏差较小，他们的偏好得到了适当考虑，那么人类消费者的专注程度可能会很低。因此，他们很可能会自动、无意识、快速地作出与人工智能建议一致的购买决定。总体上，消费者在网上购买时如何行动的行为取决于人工智能技术的不同形式，也取决于不同的产品，需要根据具体情况确定采用何种消费者标准。[19]这显然意味着，人工智能的参与提高了消费者的能力，混淆的可能性减小，传统的混淆可能性标准应该适当提高，以适应人工智能参与购物的市场现实。
最后，混淆类型的整体结构的变化。人工智能参与购物只能在实际购物过程中或者购物之前，而在购物之后人工智能通常并不消费商品，难以直接对售后阶段发挥作用。不仅如此，人工智能依赖于前端输入的数据，如果前端输入的数据是虚假的，那么人工智能最终据以作出的决策可能就是错误的。因此，许多学者均提到人工智能时代在混淆时间上混淆类型的结构变化，尤其是售前混淆和售后混淆在混淆中的地位的变化。[20]的确，在人工智能时代，尽管由于人工智能参与购物，增强了消费者的能力，整体上混淆的可能性降低了，但各种混淆的重要性却有所不同，相对于传统上最重要的售中混淆，售前混淆和售后混淆可能变得更为重要，成为商标法的重点关注对象。有学者指出：“如果人工智能所依赖的信息具有误导性，它也可能被误导。或者，这可能意味着，虽然在购买时可能不会出现混淆，但售后混淆问题可能会变得更加普遍。”[21]于是，“随着人工智能在购物中的使用越来越多，法院在评估是否发生侵权时有可能开始更多地考虑售前和售后的混淆”。[22]国际商标协会则指出，“品牌所有者和商标从业者可能需要重新评估主要依赖初始兴趣混淆和销售点混淆的侵权理论的力度，转而探索更强调购买后混淆所造成的损害的侵权理论”。[23]
不过，人工智能时代售前混淆和售后混淆的发生原因是不同的，处理方式也不相同。售前混淆是人工智能前端数据出问题导致的，可能是客观错误的输入数据，也可能是人为的“干扰”。这种人为“干扰”可能是竞争对手所为，也可能并非竞争对手所为。不过，只要人工智能没有不恰当地或有意地偏袒竞争对手或零售平台，那么商标法就不是解决消费者行为这一变化的恰当框架。[24]目前，我国也许只能运用反不正当竞争法一般条款规制这种人工智能训练数据的人为“干扰”行为。人工智能时代售后混淆的重要性的提升是相对的。即由于它并不参与售后的消费行为，人工智能对售后混淆并无直接影响，售后混淆之所以可能被更多地利用是相对的，是相对于整体混淆可能性变小而言的，它仍处于商标法的传统范围之内。
三、人工智能时代驰名商标反淡化地位的相对上升及保护形式的新变化
与传统的混淆保护相比，“淡化保护代表了商标保护的一个不同视角。淡化的目的不是为了防止混淆，而是为了保护商标的‘独特品质’”。淡化保护的“价值在于商标的光环，在于商标唯一地标识一个来源，以及唤起的消费者对与该品牌有关的任何东西的情感。当第二个使用人使用这个独特的商标，特别是用来识别其自己的商品或服务时，它会削弱消费者和该品牌之间的联系”。淡化“被认为是在没有任何消费者混淆的情况下发生的。这就是淡化和传统商标侵权的关键区别――没有任何混淆条件”。[25]
至少到目前为止，人工智能尚没有意识和情感，商标的品牌价值的长期竞争力和溢价能力，往往更依赖于情感、精神与文化层面的认同，但商品的功能性价值是其不可缺失的基础。人工智能的优势在于增强消费者在信息和决策权上的能力，有助于防止或减少混淆的可能。人工智能对于商标品牌价值涉及的情感、精神、文化、价值观等方面没有优势，甚至具有劣势。因此，人工智能对商标的品牌价值的影响较小或没有影响。于是，关于人工智能商标法研究的著述很少提到商标淡化问题。不过，鉴于人工智能参与购物导致混淆保护制度的地位下降，相对地，人工智能对其未能产生影响的商标的品牌价值的保护制度――驰名商标反淡化制度的地位反而相对上升了。
事实上，自进入消费社会以来，商标就已经不再仅仅是一种从厂商向消费者传递信息的信息传递工具，而是具有了重要的社会功能，商标（品牌）“不仅仅是一种表明来源的差异化的工具：品牌本质上是一个身份系统，包含了消费者心中的个性、关系和形象”。[26]“社会学家和人类学家观察到了商品在人类关系中扮演的各种各样的角色。”商品被用来“象征社会地位”“表达社会身份”“标志某个团体中的忠诚和身份”“在人们之间建立起友好的氛围、加强关系、实现社会责任”。“在现代消费者文化中，任何一种社交关系，从同学、同事到朋友、家人，都包含着出于社会目的的、明智的、对于商品的选择、使用和交换。”[27]即便人类社会已经进入了人工智能时代，商标的信息价值可能消失，但商标的这种社会功能却不会消失。相反，人工智能可能只是增加了品牌建立的新方式、新工具，产生了新的侵害商标品牌价值的方式。
在品牌建立方面，“品牌所有者将需要利用人工智能的力量来适应，比以往任何时候都更多地了解消费者行为，以建立更忠诚的关系，从而投射他们的资源，以优先考虑其商标的存在和相关性，作为购买过程中的竞争选择”。“这些公司和企业家有责任根据这项强大的技术调整他们的品牌和营销策略。”[28]也就是说，商标所有人可以利用人工智能更有效地建立自己的商标，提高商标的品牌价值。
在商标淡化的新形式方面，人工智能可能带来一些新型商标侵权行为，可能对商标显著性产生不利影响，从而影响商标的品牌价值。这些侵权行为不同于传统的商标淡化行为，但后果与商标淡化行为类似，均是影响商标显著性的行为。比如，人工智能工具不正当对待特定商标问题，产品推荐、人工智能购物助手的开发者人为地屏蔽某商标，从而导致该商标不能为消费者所见。这可能构成商标侵权，也可能构成不正当竞争。学者认为，“如果这引起了对市场公平和生产者的知识产权的关注，那么救济措施更有可能在竞争法或专门的人工智能法规中找到，而不仅仅是商标法”。[29]再如，互联网上的产品评价，包括消费者评级和其他互动用途，只有在它属于确实客观和可靠的情况下才会产生积极的效果。但如果正面的认可是伪造的，或者一个所谓的私人博客为推荐或突出展示品牌而接受付款或其他利益，同时以不公正和有偏见的方式批评其他产品，则会产生相反的结果。[30]虚假数据可能影响人工智能工具的运行和演变，可能损害特定商标的显著性。这些行为可能会损害商标的显著性，但是否构成商标淡化则仍需进一步研究。
四、结论
人工智能技术已经并必将进一步改变商标法运行的生态环境，商标法必将面临一些挑战。相对而言，人工智能技术增强了消费者的能力，降低了消费者混淆的可能性，混淆保护制度的地位有所下降，但人工智能技术却相对提升了商标的品牌价值，驰名商标反淡化保护制度的地位相对上升。总的来说，“商标法似乎需要根据技术变化而采用、改革或发展，但只要消费者和品牌之间存在情感共鸣，就极不可能摆脱商标法”。[31]而“适用于人工智能时代的商标权的特殊框架是没有必要的，因为目前的规则允许有足够的灵活性来适应新技术带来的特殊性”。[32]（王太平）
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作者单位：华东政法大学知识产权学院 |