正品分装销售行为的商标侵权问题研究
〖2025/11/24 9:02:52时〗 白兔商标专网提供
【字体：
大
中
小
】【
发表评论
】
信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：紫藤
摘 要：正品分装销售是以正品为基础的分装销售，其核心法律争议在于是否构成对商标权的侵害。正品分装销售的侵权风险集中于对商标品质保证与商誉功能的损害，需考量是否为商标性使用，是否破坏商标来源识别功能、品质保证和承载商誉功能，是否为指示性使用或落入商标权用尽。司法实践中，《商标法》第五十七条第（七）项是主要裁判依据。经营者若遵循正当性使用指引，可降低侵权风险。未来立法应进一步细化规则，平衡商标权保护与市场创新需求。
关键词：正品分装销售 商标性使用 商标权用尽 品质保证功能 《商标法》第五十七条
一、问题的提出
分装销售是指分装行为人将从原商标权人或者原商标权人授权的厂商处购得原商品，再将原商品分成小份或者将多种不同类型的原商品合成一份，换上分装行为人自行准备好的带有原商标权人商标的包装进行售卖的行为。正品分装销售则是以正品为基础的分装销售。由于我国商标法尚未对商品分装行为作出明确规定，司法实践中对该行为的认定标准存在差异。例如，在“不二家食品有限公司诉钱某某案[1]”中，法院认定分装销售行为构成商标侵权；而在“老凤祥公司诉苏果超市（淮安）公司案[2]”中，法院却认定分装销售行为未侵权。这种差异引发了以下问题：哪些分装销售行为构成商标侵权？侵权认定的标准是什么？若构成侵权，具体根据的是《商标法》第五十七条的哪一项？
二、正品分装销售与商标性使用
商标性使用是判断某个行为是否构成商标侵权的首要条件，在商标的使用构成商标性使用的情况下，才会进一步考虑是否构成商标侵权的问题。如果该行为一开始就不构成商标性使用，那么也就不会构成商标侵权，同时也不适用商标法进行调整。在判断正品分装销售行为是否构成商标性使用时，应当结合该行为的特点、类型和实施目的以及造成的后果等因素综合判断。
（一）正品分装销售的要点
1.分装销售行为改变了原商标权人的包装，破坏了原有包装与商品的描述指向关系。由于商标通常都附着于包装之上，为此，分装销售后产生三种情况：第一，行为人直接沿用原有商品的商标；第二，行为人在保留原有商标的基础上，再加上行为人的商标；第三，行为人去掉了原商品的所有商标，只加了自己的商标。第三种行为属于反向假冒行为，该行为已被商标法认定为侵犯商标权，所以不在本文讨论之内。第一和第二种行为都在分装后使用了原商标权人的商标。
2.分装后的商品与原商品的规格不同。变换包装形式多样，如将散装商品整合为大包装，或将大包装拆分为小份，甚至更换为其他商品包装。新包装的制作与原包装相比，在质量、外观、精美程度等方面都可能与原包装有一定的差距，且由于分装行为人不是原商标权人，所以对商标的信誉维护并不在意。
3.销售者对商品进行分装的目的是进行二次销售。如果购买者对商品分装只是以自己使用为目的，则不会引发与原商标权人的侵权纠纷。此外，分装行为人在分装后的外包装上使用商标权人的商标，是想借助该商标的商业信誉来更好地销售分装后的商品。因此，分装行为人在商品上进行分装并加贴商标的行为，本质上属于为销售目的而进行的商品再包装。
（二）商标性使用
根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。满足商标性使用需要以下两个构成要素：其一，商标应该在商品上使用而不是在非商品上使用。对于商品与非商品的理解，关键在于其生产目的：商品是为交换而生产的物品，非商品则不以交换为目的，即便其上存在商标权人的商标，亦不构成商标性使用。其二，商标用于识别商品来源。商标最主要的功能是识别商品的来源，即将自己的商品或者服务与他人的商品或者服务进行区分，使消费者看到商标就能得知商品或服务的提供者。
结合商标性使用的构成要件对正品分装销售行为进行分析可发现：首先，分装行为人将分装后的商品进行二次销售，构成了商标在商品上使用的要件。其次，分装行为人利用商标权人的商标，旨在区分分装商品与非商标权人商品，从而满足商品来源识别的要求。是故正品分装销售行为中对商标的使用构成了商标性使用。
三、正品分装销售行为侵权判定考量因素
商标性使用并不一定等同于商标侵权。是否构成侵权需要根据具体情况进行判断，包括分装行为人的目的、对商标权人造成的损害程度以及对消费者的影响等因素。
（一）是否破坏识别来源功能
从分装目的角度进行分析，如果分装行为人使用商标权人商标的目的是“搭便车”“傍名牌”，借助原商标权人的商誉，使分装后的商品与分装前的商品具有同等的市场美誉度，以便更好地将分装后的商品销售出去，那么这种“搭便车”的行为就会落入商标侵权的范围。在“不二家食品有限公司诉钱某某案”中，法院就认为钱某某使用不二家公司的注册商标，是为了使消费者误认为分装后的糖果是不二家公司生产的，从而借助该商标的商誉增加自己的销售额，则该行为属于商标侵权。当然，这里需要区分商标叙述性合理使用。商标叙述性合理使用指的是生产经营者在描述商品或服务（以下所称商品包括服务）的产地、质量、功能等特点时，使用的描述性表达与他人的商标相同或相似，但由于使用的善意性和正当性而不构成侵权的情形，也被称为描述性合理使用或说明性合理使用。[3]叙述性合理使用主要有以下几种类型：1.对通用名称、图形、型号的使用；2.对描述性词汇的使用；3.对地名的使用。叙述性合理使用的正当性在于：对显著性较弱的通用名称等商标实施过强的排他性保护，将损害公共利益，阻碍资源有效利用。商标的叙述性合理使用是为了描述或说明自己商品的特征，而不是用以区别商品来源，故不落入商标性使用范畴。
（二）是否破坏品质保证功能
商标除了具有识别来源的功能外，还具有品质保证、广告宣传等功能。商标的品质保证功能不在于保证商品质量的高品质，而在于表明同一商标下的商品或服务具有同样的品质，即具有品质的统一性。[4]企业在市场竞争中努力维护自己商标的信誉，使带有自己企业商标的商品具有相同的品质。同时，在具有竞争关系的商品或服务中，消费者可以通过商标快速识别商品质量，从而节约挑选商品的时间成本。例如，通过辨别商标的精细程度、商品包装内的质量合格证、特有防伪商标以及厂家信息等，消费者能够有效区分假冒伪劣商品与正品，避免购买到质量低劣的产品。消费者对同一企业生产的商品起到了监督作用，所以，商标也就在客观上起到了防止商品或者服务质量下降、保证其品质的作用。
那么分装销售是否会破坏商标的品质保证功能呢？有观点认为，商标的品质保证功能体现在商标权人或者商标权人授权的厂商对商品的生产、包装、运输、销售等一系列环节的控制。[5]因此该观点认为，若擅自对商品进行分装，导致包装过程不再受商标权人或其授权厂商的控制，这将破坏商标的品质保证功能，进而可能构成商标侵权。但是笔者认为，分装行为对商品品质的影响，需依据商品本身的特性来判断。如在“老凤祥公司诉苏果超市（淮安）公司案”中，苏果超市对铅笔的分装并不会对铅笔造成实质性的损害。而在“克鲁勃公司诉信裕公司案”中，信裕公司对克鲁勃润滑油进行分装的时候没有在真空的环境下进行，因此可以判断该分装行为会对商品的质量产生实质性影响。所以，在认定分装行为是否会破坏商标的品质保证功能时，需要具体问题具体分析。对于无需特殊环境保存的商品，分装行为通常不会损害其质量；对于需特殊保存的商品，如食品，分装行为则可能破坏其质量。
在经济快速发展的今天，针对不同群体的商业模式也日渐丰富。每一种产品都有其对应的消费群体。尽管它们都带有商标权人的商标，但根据商品在生产、销售、包装及价格等方面的差异，可以对同一种商品进行细分。在“浙江五芳斋公司诉上海苏蟹阁公司和上海赢礼公司案”中，苏蟹阁公司和赢礼公司未经五芳斋公司授权，将从五芳斋公司处购买的散装粽子装入非五芳斋公司生产的礼盒中进行销售，侵犯了五芳斋公司的商标专用权。法官认为，将数个正品散装粽子装入礼盒，并不会形成正品的粽子礼盒。将散装粽子装入假冒的礼盒中会破坏顾客对五芳斋商品的良好印象，破坏商品的品质保证功能。在“不二家食品有限公司诉钱某某案”中，法官认为，根据商标法的司法解释，商标是用于区别商品或服务来源的显著标记，它不仅具有识别商品来源的功能，还承载着品质保障和商誉，是生产经营者保证商品和服务质量、维护商标信誉的重要工具。造成消费者混淆固然构成商标侵权，损害商标的品质保障或商誉承载功能亦属之。
（三）是否为商标的指示性使用
商标指示性使用以满足商标性使用为前提，作为商标侵权的抗辩事由，属于商标合理使用的范畴。商标指示性使用，即经营者在商业活动中善意合理地使用他人的注册商标，以客观说明商品或服务的来源、用途等与商标权人商品或服务的关联，必须满足使用的必要性、手段的合理性、目的的善意以及不构成对公众的混淆四个要件。其中，是否造成公众混淆是构成商标指示性使用的内在要求和首要条件。商标的指示性使用是一种利用他人商标来描述或说明自己的产品或服务的商标性使用。
在正品分装销售中是否适用商标指示性使用来进行抗辩需从该制度的构成要件上进行分析。一是必要性，即在商品上使用该商标是否必要。在分装品上也应使用商标，因为缺乏商标将导致消费者无法识别商品的品牌和生产商，进而损害其知情权。二是分装行为人若欲以此制度抗辩，其使用商标的方式必须合理，不得夸大或突出显示商标权人的商标。三是分装行为人的目的应仅限于说明商品来源，而非利用商标商誉牟取不当利益。四是是否造成消费者混淆且减损消费者和商标权人利益。若分装行为人旨在便于消费者按需购买，而无“搭便车”之故意，减少浪费并提升消费体验，则需结合其他多方面因素综合考量其是否构成侵权。如果分装行为严重侵害了消费者的利益，如使消费者花了更多的钱，却买到了更少的商品或者是质量更差的商品，则可能构成侵权。从给商标权人造成损害的角度进行分析，如果分装销售的行为严重影响了商标权人自己的销量或者客观上明显侵害了商标权人或者经其授权的商标使用人的利益，则分装行为应当认定为商标侵权。例如，在江苏省淮安市中级人民法院审理的“老凤祥公司诉苏果超市（淮安）公司侵害商标权案”中，法院判定，苏果超市在分装销售铅笔时使用老凤祥公司的商标，是为了指示商品来源，属于合理使用，未造成消费者混淆，因此不构成商标侵权。
（四）是否符合商标权用尽
商标权用尽是指对经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。[6]此制度旨在平衡商标权人权益与社会公众利益，防止商标权过度扩张。商标法规定商标权用尽原则，旨在促进市场流通，限制商标侵权范围的扩大，确保市场交易主体的安全交易。
然而，商标权用尽原则并非在所有情况下都适用。根据《商标法》第五十九条的规定，商标权人或被许可人将带有商标的商品投放市场后，他人再次销售该商品时，原则上无需获得商标权人的许可，不构成商标侵权。但是，商标权人对商品的控制权并非完全丧失。例如，在商品的性质或形态被改变，或对商标权人的商誉造成损害时，商标权人仍有权进行干预。此外，适用商标权用尽原则需要商品本身的来源是合法的。销售者唯有自商标权人处合法购得商品后，再次销售方可适用商标权用尽原则。如果商品本身的来源不合法，如假冒、伪劣商品，当这些商品投入市场时就构成了对商标权的侵犯，因此不能适用该原则。如果他人在购买商标权人合法投放到市场的商品后，该商品的品质发生了变化，如腐烂、过期等，该商品再次进行销售就会损害商标权人的商誉，商标权人也有权阻止该行为。[7]《欧盟第2015/2436号指令》第15条明确规定：若转销人在转销商品时投放的广告形象与商标本身所代表的档次不一致，拉低了该商标的形象，损害了商标权人的利益，则不能适用商标权用尽原则来规避责任。
适用商标权用尽原则时应当具备下列条件：1.转售的商品为商标权人的商品，即需满足“同一性”要件，转售商品须为商标权人出品。2.商标权人取得了商标利益。商标权用尽的前提，乃商标权人已通过销售等方式实现其商标利益。3.不得损害商标的功能。商标具有识别来源、品质保证、承载商誉等功能，损害商标的上述功能将导致商标侵权。
对于分装销售的商品来说，如果认定分装前的商品与分装后的商品为同一商品，那么就可以适用商标权用尽原则推出不构成商标侵权；反之，如果认定分装前的商品与分装后的商品不是同一件商品，自然就不得适用商标权用尽原则。在“不二家食品有限公司诉钱某某案”中，法院认为，尽管钱某某分装的糖果来源于不二家公司，但其未经许可擅自将糖果分装到不同包装盒中，且这些包装盒与不二家公司对包装盒的要求存在明显差异，因此钱某某的分装行为损害了商标的识别功能和品质保证功能，构成商标侵权。因为该分装行为是在不二家公司的控制之外进行的，同时为了节约分装成本，钱某某使用的包装材料也相对劣质，起不到美化商品的作用。所以钱某某使用商标权用尽的抗辩理由是不能成立的。在“老凤祥公司诉苏果超市(淮安)公司侵害商标权案”中，法院认为，南京某商贸公司基于生产经营需要，将老凤祥公司生产的商品分装后，合理使用商标的行为不构成商标侵权。笔者认为，对于商标的合理使用也属于商标权用尽的一种，因为其本质都是禁止商标权对流通中的商品交易的限制。
据此，是否适用该原则的首要在于，分装行为是否会造成消费者对商品来源的错误认识。若行为人在包装上显著标明分装行为及商品来源，则可避免消费者混淆，进而适用商标权用尽原则规避侵权风险。但是如果行为人只是单纯地分装，并没有在包装上标明分装的行为，使消费者误以为是商标权人直接生产的商品，此时就不能适用商标权用尽原则来规避侵权。其次，进行分装的商品是从商标权人或者经其授权的厂商处购得，商标权人已在首次交易中获取商品收益，因此，未经授权的分装行为人无权援引商标权用尽原则。最后，对商标权用尽的使用不得损害商标的品质保障等功能。在“不二家食品有限公司诉钱某某案”中，钱某某即使援引商标权用尽原则，其分装行为也可能不会得到支持，因为该行为可能破坏了商标的品质保证功能。
综上所述，正品分装行为可能同时破坏商标的识别来源功能和品质保证功能，其对商标品质保证功能的破坏往往更容易被认定为侵权。商标的指示性合理使用以及商标权用尽原则都可以作为对抗侵权的抗辩。在适用商标指示性使用进行抗辩时，应当满足必要性、合理性、善意以及不造成消费者混淆的要件。在商标权用尽原则下，只有行为人在分装后的包装上标明了分装行为和商品来源，且商品为正品的情况下，才能适用该原则规避侵权风险。（张妮 许斌）