摘要：随着市场竞争的加剧和人们消费习惯的改变，商标的类型越来越多元化，除了文字、图形等传统商标，也出现了各种新型商标类型，如立体商标（三维商标）、颜色商标、声音商标、气味商标、味觉商标、触觉商标、动态商标、全息商标、位置商标等。非传统商标类型的出现，一方面丰富了商业标识的存在形态，有利于市场主体发挥想象力，创造性地设计出更多具有独特显著性的商业标识；另一方面也给现有审查规则带来重大挑战。本文从“气味商标”入手，通过对气味商标典型案例、注册及审查面临的实际困难等方面的研究，结合中国商标立法和审查实践，积极探讨非传统商标注册及审查规则的构建。
关键词：气味商标 商标标志类型 非传统商标 审查规制
商标是与经济联系密切的知识产权类型，越来越受到全社会的高度关注，日益成为国家发展的战略性资源和市场竞争的核心要素。商标作为区别商品和服务来源的标志，随着市场竞争的加剧和人们消费习惯的改变，商标的类型越来越多元化，除了文字、图形等传统商标，也出现了各种新型商标类型，如立体商标（三维商标）、颜色商标、声音商标、气味商标、味觉商标、触觉商标、动态商标、全息商标、位置商标等。这些商标从多维度、多感官极大地丰富了商业标识的存在形态，激励着市场主体发挥想象力，创造性地设计出更多具有独特显著性的商业标识。本文通过“气味商标”探讨非传统商标注册及审查的规则构建。
一、气味商标的含义及成功案例
气味商标是指以某种特殊气味作为区别商品和服务来源的标志，与可视商标的区别在于，气味商标通过人类嗅觉感知，人们通过嗅觉记忆某种具有显著特征的气味，并且将该种气味与某一商品或服务建立联系，从而起到识别作用。目前，美国、英国、加拿大、德国、法国、西班牙、韩国、日本、新加坡、俄罗斯、印度可以申请注册气味商标。
美国、英国、澳大利亚均有气味商标成功注册的案例，以美国最多，约10件左右。美国气味商标注册可追溯到1990年的“鸡蛋花香味的绣花线”（a plumeria blossom-scented embroidery thread）。此外获得注册的气味商标还有“FLOWERY MUSK SCENT”（鲜花香味面罩香气）、BUBBLE GUM SCENT FOR SANDALS（果冻凉鞋泡泡糖香味）、STRAWBERRY TOOTHBRUSHES（草莓味牙刷）等。英国有两件气味商标，均是1994年申请成功的，分别是“苦啤酒味的飞镖羽毛”（dart feathers that smell like bitter beer）和“具有玫瑰杏气的公路汽车轮胎”（a floral fragrance/scent reminiscent of roses as applied to tyres）。
二、气味商标注册及审查面临的实际困难
虽然世界上许多国家允许气味申请为商标，但获得注册的气味商标数量总体较少，纵观全球各国商标法，其原因既存在概念认知的偏差，也存在申请和审查方面的实际困难。
（一）从对商标概念的认知上来看，存在仅从经验层面而非从法律层面理解的认知偏差
法国1857年《商标法》对于可注册标志就作了开放性规定，美国在1946年《兰哈姆法》以立法形式对可注册的类型标志作了统一的规定，1994年的TRIPS协议在国际层面确认了商标的构成元素可以是任何识别性标志。但许多国家仍从经验层面认为非传统标志不是商标或者助长认为非传统商标当然不具有显著性的判断，从而在商标法实践中经常通过否定非传统标志的显著性的做法拒绝注册，如2000年“Sieckmann”诉德国专利商标局案。针对气味商标的注册问题，欧盟采取“立法开放、司法把关”的原则，即虽承认非视觉感知的商标可以成为商标的注册客体，但不满足“书面展示”或描述要求，将大部分的气味商标拒之门外。
（二）从提交申请商标样本来看，各国对气味商标的呈现形式均有较为严格的要求
比如，欧盟要求气味商标必须能以图文形式呈现，且呈现必须清楚明确、完整、方便取得、易于理解、持久、客观，商标的描述不能简单地以化学配方、文字描述或者气味样本的方式呈现。澳大利亚申请气味商标也须附上该气味的图文表示，且图文表示要尽可能明确，使消费者易于理解，气体商标描述必须精准。英国要求气味商标必须以图文表示，且表示必须清晰、准确和持久，气味必须具有显著性并能够感知为商标。美国申请气味商标虽然不需要提供商标图样，但必须提供对该商标的详细描述。
（三）从审查标准的把握上来看，气味商标较传统商标更加严格
对照美国、欧盟、澳大利亚、英国等的审查标准，可以归纳出气味商标的审查要点有两个：一是气味商标须具有显著性，商品本身自然气味、美化用气味、行业常用气味均不能作为商标核准注册。二是气味商标在申请审查过程中要求申请材料和气味样本具有精准的可视性、可描述性。以美国为例，美国《商标检验程序手册》总结了气味商标的审查标准：1.气味必须不具有功能性；2.申请气味商标不需要提供商标图样，但必须提供对该商标的详细描述；3.必须证明该气味具有识别商品或商标服务来源的功能；4.必须提供气味样品供审查人员闻嗅[1]。
三、气味商标在中国获得注册的可能性探索
（一）与国际规则接轨的需要
《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）知识产权章节第18.18条可注册为商标的标记类型规定，任何缔约方不得作为注册的条件而要求标记可被视觉感知，也不得仅以该标记由声音组成为由拒绝注册商标。此外，每一缔约方应尽最大努力注册气味商标。一缔约方可要求对商标进行简要和精确的描述或图片表示，或如适用，则两者均包括。中国于2021年9月16日正式提出申请加入CPTPP，在关于非传统商标的法律制度和立场态度方面，应参照CPTPP的相关规则。中国的商标立法应紧随全球发展趋势，逐步接受新型商标类型。
（二）商标标志类型逐步扩展
从中国商标法制的发展历程来看，可注册为商标的标志类型是逐步增加的。如1982年《商标法》对于可注册标志仅规定了文字、图形等传统标志类型；2001年的法律修订中增加了字母、数字、颜色组合和三维标志；2013年修订中不但增加了声音和去除了对于标志的可视性要求，而且对可注册标志的范围作了开放性规定[2]。中国现行《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。该条用一个“等”字为气味商标留下了想象空间。且中国有很多具有特殊气味的传统知名商品，如万金油、麝香虎骨膏等药物类产品和硫磺皂、雪花膏，允许气味注册为商标符合中国商业经营者的实际需求。
（三）其他非传统商标注册审查实践
2019年《商标法》及《实施条例》中已规定了三维立体商标、声音商标等非传统商标的注册及审查规则。司法实践中，已有费列罗巧克力立体商标、腾讯公司“滴滴滴滴滴滴”声音商标等新类型商标获得注册。2023年《商标法》第五次修订的基本思路其二就是坚持问题导向，从实际出发，有效解决实践中暴露出的体制性、衔接性和操作性问题，积极回应社会关切。现实中，随着经济社会竞争的加剧，越来越多的企业也逐渐选择非传统标志作为商标注册。
四、非传统商标注册及审查规则构建的建议
（一）改变仅从经验层面对商标概念的认知偏差
在数字时代，商标发展重创意形式多样是必然，可作商标的标志客体越来越宽泛。气味商标等非传统商标是可注册的标志类型，不应在商标授权相关法律规范的适用上被歧视对待。在固有显著性和获得显著性的认定方面，不存在也不应存在针对非传统商标的特殊规则、特殊认定方法或特殊标准[3]。从最早出现的文字、简单图形商标，到目前世界部分国家和地区出现的声音商标、气味商标、立体商标、动态商标，只要具备显著性，可用于识别商品和服务来源，就具备了作为商标的基础条件，就可以作为商标申请注册。
（二）制定相对灵活明确的展示或描述方式指引
纵观世界各国关于新型商标提交注册申请的商标样本来看，各国对新型商标的呈现形式虽有较为严格的要求，但表述并不明确，比如欧盟、澳大利亚、英国等国家和地区要求气味商标必须以图文表示，且描述精准，但具体包含哪些要素并未进一步明确。鉴于新型商标呈现形式的复杂性和多样性，同时伴随信息化、人工智能等技术的更新迭代和持续发展，以及新型商标样本载体的不断丰富，在商标立法及审查指引出台过程中，应根据不同商标类型，制定相对灵活明确的展示、描述方式及审查指引。
（三）加大非传统商标注册审查的技术支撑力度
从注册方面，要进一步完善商标注册的平台，加大申请资源开放和智能比对技术应用，应至少提供可上传气味展示、动态图像的功能，提供已申请和注册新型商标的数据库检索和相应的识别技术，以便在后注册商标进行事先比对和筛查。在审查方面，应进一步丰富新型商标样本载体完善图像、视频AI等比对技术，同时关注新型商标图样之间的比对和新型商标与在先传统商标图样的比对，因申请注册的商标包含的部分元素与在先商标的文字或静态图形可能存在近似。从商标使用方面，商标权利人要注意同时兼顾及时保全已有使用证据和电子数据等新型数据形式。（王月平 王睿哲 朱晓梅）
参考文献
[1]秦丽丽.闻香识品牌——探析外国气味商标审查实践[EB/OL].(2024-8-12)[2024-11-12].https://mp.weixin.qq.com/s/oH40rIDFZ9U_YT_CuabcuA.
[2]冯术杰.非传统商标的显著性认定:重视个案事实,克服认知偏见[EB/OL].(2024-10-15)[2024-11-19].https://news.qq.com/rain/a/20241015A06KLP00.
[3]冯术杰.非传统商标的显著性认定:重视个案事实,克服认知偏见[EB/OL].(2024-10-15)[2024-11-19].https://news.qq.com/rain/a/20241015A06KLP00. |