一字之差，天壤之别：假冒注册商标罪VS销售假冒注册商标的商品罪的界分逻辑与辩护致命点
〖2025/8/8 8:39:20时〗 白兔商标专网提供
【字体：
大
中
小
】【
发表评论
】
信息来源：颜法刑锋 信息整理编辑：紫藤
“制”与“销”的刑责鸿沟，似乎只隔着嫌疑人、被告人一张嘴的供述。当检察官将仓库里堆积的假包同时扣上“假冒”与“销售”两重罪名，当直播网红因带货分成就被认定为制假共犯，这场因《刑法》第213条与214条“一字之差”引发的司法认知撕裂，正吞噬着准确定罪量刑的辩护空间。本文将从两个罪名的法律条文含义、构成要件解析及实务判例解构上，探讨是“制假”还是“销假”，一字之差，就可能将当事人从刑期十年拉回缓刑。
接下来，正戏开锣。
一、构成要件、构罪条件的联系与界分
（一）两罪构成要件解析
1.假冒注册商标罪之构成
假冒注册商标罪（以下简称“假冒罪”）规制于我国《刑法》第213条，指：违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的知识产权侵权行为。
假冒罪针对侵犯商标专用之行为，成立该罪要求“两同”齐全，即“在同一种商品、服务”上使用“相同商标”。成立本罪之要素，在于界定“同一种商品、服务”、“相同商标”，以及“使用”之内涵。本罪是故意犯罪，“未经注册商标所有人许可”既是客观要素，也是主观认识要素。
（1）何为“同一种商品、服务”
同一种商品、服务指完全相同的商品、服务，或者是同一品种的商品、同一类别的服务。根据2011年1月10日“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理侵犯知识产权刑事案件意见》）的指示，对“同一种商品、服务”之认定，应以国家有关部门颁发的商品、服务分类为标准。名称相同的商品、服务以及名称不同但指同一事物的商品、服务，可以认定为“同一种商品、服务”。
我国颁布的《商品目录（组别）表》对当前所有的商品按照类、组、种三个层次进行分类，同一种商品是指同一种目录下所列举之全部。“名称”是指原国家工商行政管理总局商标局（现国家知识产权局）在商标注册工作中对商品、服务使用的名称，即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品、服务名称。“名称不同但指同一事物的商品、服务”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品、服务。认定“同一种商品、服务”，应当在权利人注册商标核定使用的商品、提供的服务和行为人实际生产销售的商品、提供的服务之间进行比较。
至于“同一种服务”的认定，目前尚无司法解释明文框下定义范围，本文认为可适当参考“同一种商品”的认定规则，从服务对象、服务功能、消费群体、销售渠道等方面综合评价。
（2）何为“相同商标”
“相同的商标”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下简称《办理侵犯知产刑事案件解释》）第8条第1款之规定：“指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。“假冒的注册商标与被假冒的注册商标完全相同”，通常是指行为人非法复制、印刷他人的注册商标用于自己的商品，采用盗窃、抢夺、诈骗甚至抢劫等违法犯罪方式占有他人的注册商标，而后用于自己的商品，购买有注册商标的商品使用后重复使用他人的注册商标用于自己的商品，等等”。“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的假冒商标”通常表现为行为人刻意仿制他人的商标，几乎达到了以假乱真、以假充真的地，或者行为人通过变造他人的注册商标，对他人的注册商标作一些无关紧要的改变，使得普通消费者在购买商品时难以辨别真伪，将假冒注册商标的商品误以为是有注册商标的商品等。
根据2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《办理侵犯知产刑事案件解释（三）》）第1条之规定，改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标，均可认定为“相同商标”。即对“相同商标”的认定是从感官视觉、商标内容和影响作用三个方面评价。
相同≠完全一样，“相同商标”不要求所假冒的商标与他人注册商标的构成要素没有任何差异、完全一样。假冒的商标与被假冒的注册商标总会在某些方面存在差别，“相同”与否要从一般消费者（区别于职业打假人和相关的从业人员、执法人员）对该注册商标的理解能力、辨别能力出发，若一般的消费者根据自己的理解记忆，基于视觉、听觉、感知上不能有效区分，足以对公众产生误导选购了商品和接受服务的，可认定“相同”。
（3）“使用”之内涵
首先需要说明的是，“使用”一词在不同的罪名中内涵亦不同，比如在金融凭证诈骗罪中，使用金融凭证诈骗的“使用”须为金融性质之使用，若使用于炫富的，则不为金融凭证诈骗罪之“使用”。
本罪中亦是如此，此处的“使用”应为具有商标特征之使用，指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，采用他人的服务商标签订合同或在提供服务的过程中使用他人商标，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。契合《办理侵犯知产刑事案件解释》第8条第2款及《商标法》第48条所示之“用于商品、商品包装，容器以及产品说明书、商品交易文书，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动等其他用于识别商品来源的行为”之内核。由此可见，在保护注册商标权方面，司法解释与立法紧贴生活，将实务中不断花样翻新的使用方式扩充入本罪的“使用”内涵。
值得注意的是，张明楷教授在第六版《刑法学》中指出，擅自更换他人商品上的注册商标并将该更换商标的商品再投入市场的反向假冒行为，系在他人的商品上使用自己的商标，因没有使用他人的商标，故不构成本罪。
（4）“未经注册商标所有人许可”之内核
未经注册商标所有人许可，自然违反了《商标法》之规定，是不正当竞争行为。本罪是故意犯罪，且仅限直接故意，未经许可，既包括客观上未经许可，也包括主观上明知未经许可。若主观上不明知未经许可的，不为罪。
如 【(2014)苏知刑终字第00010号——孙某犯假冒注册商标案】裁判要旨所指：假冒注册商标罪，该罪客观上表现为行为人未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为，该罪的主观要件则要求行为人必须达到刑法规定的主观故意标准，即行为人明知他人享有注册商标专用权，却出于假冒他人注册商标的目的，将他人的注册商标使用到与其相同的商品上，并积极追求或希望此种危害结果的发生。因此，构成假冒注册商标罪，不仅需要行为人实施的危害行为符合该罪的客观要件，也要求行为人必须具有刑法所要求的主观故意。本案中，鉴于孙某使用涉案商标具备一定合同依据，本案现有证据难以认定孙某已经达到刑法所要求的构成假冒注册商标罪所应达到的主观故意标准。同时结合孙某私自在外购货物上贴附商标的行为是按照授权人徐某甲的模式经营以及宝庆公司明知徐某甲的行为却没有及时积极制止等事实和因素，本案应属于商标侵权的民事争议。
由此可见，未经注册商标所有人许可，须主客观一致方能入罪。
2.销售假冒注册商标的商品罪之构成
销售假冒注册商标的商品罪（以下简称“销假罪”）规制于《刑法》第214条，指销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的知识产权侵权行为。
（1）“销售”之内核
销售，指卖出货物的行为，包括零售、批发、直销、代销等。本罪之销售，指以任何有偿方式出卖、转让假冒注册商标的商品之行为。既指销售行为，也可理解为销售者。
销假罪的针对对象是假冒注册商标的商品，假冒罪与销假罪存在一定的上下游关系，司法实务中，“两同”商品的生产者、制造者一般被认定成立假冒罪，“两同”商品的销售者、经营者则成立销假罪。需要注意的是，经营者假冒他人注册商标，擅自使用他人企业名称或姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品、服务质量进行引人误解（即足以误导社会公众的）的虚假表示，情节严重的，构成假冒注册商标罪。此处的经营者乃实际上的假冒生产者、制造者，其后续的销售属于牵连行为，故依假冒罪处理。
故，本罪之“销售”既指行为，亦指非假冒商标源头者及没有假冒罪事前通谋的普通经营者、销售者。
（2）假冒注册商标的商品
假冒注册商标的商品之认定标准，与假冒罪的认定标准一致，指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品，至于商品质量与注册商标的商品质量有无差异则在所不问。
假冒注册商标的商品来源，应为他人生产、提供的，不能是销售者自己生产、加工的，否则成立假冒罪。
（3）本罪之“明知”认定
主观故意的认定一直是故意犯罪中最具争议、最难认定且很难具有同一标准之命题，即便诸多司法解释对“明知”的认定设置了列举加兜底的司法认定、推定模式，“明知”的认定仍然是绕不开的难题。
本罪的明知亦然。
如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款之规定，下列情形应认定为“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
对本罪“明知”的审查可从以下材料着手：（1）销售商品是否有相应的质量检测报告、鉴定报告；（2）是否依法设立会计账目并进行纳税申报；（3）商品的批发、零售价格以及该注册商标的品牌知名度是否明显不对等；（4）进货渠道、买卖及交接的时间、地点、方式、方法、人员等是否正常。若上述情况异常，或者买卖双方没有正常的往来票据的，可推定主观明知；（5）综合审查行为人从事相关行业的时间、规模、经验及其自身认识水平等；（6）行为人将商品藏匿隐秘处有意逃避检查，对进货渠道虚构、隐瞒，或者案发后毁灭物证等，可推定明知；（7）是否已穷尽必要的合规审查手段。
（二）两罪的实务界分
经上述论证可知，假冒罪处罚的对象为假冒商标的生产者、制造者，非假冒商标源头者及没有假冒罪事前通谋的销售者、经营者则成立销假罪。处罚对象的不同，是两罪的首要区别。
其次，假冒罪作为源头犯罪的刑罚要重于销假罪。在入罪标准上，假冒罪以销售金额为考量标准，门槛相对较低，在同一种商品上假冒注册商标，违法所得3万元以上或者非法经营额5万元以上；假冒两种以上注册商标违法所得2万元以上或者非法经营额3万元以上；抑或两年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所2万元以上或者非法经营额3万元以上的。以及在同一种服务上假冒注册商标，违法所得5万元以上；假冒两种以上注册商标违法所得3万元以上；两年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得3万元以上的，即应追诉。
而销假则主要考量违法所得，违法所得3万元以上的即构罪；若违法所得无法查清的，则销售金额5万以上，或者两年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得2万以上或者销售金额3万元以上的，以及假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到15万以上、9万以上，或者已销售商品的销售金额未达标，但和尚未销售商品的货值金额相加达到15万以上、9万以上的。就司法实务而言，违法所得一般只占销售额的一定份额，要达到构罪标准的违法所得数额并非易事，证明难度也更大。
此外，有以下问题需要注意：
（1）行为人购买印有注册商标的产品零部件组装后销售的，原则上成立假冒罪
行为人购买同种商品的真品零部件自行组装成产品后，未经许可贴牌他人已经注册的商标销售的，属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依假冒罪论处。行为人购买不同种注册商标的真品零部件组装后未经许可使用贴牌他人注册商标销售的，依然按假冒罪论处。但行为人购买残次零部件组装成品，或者在组装过程中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，则在假冒注册商标罪和生产、销售伪劣商品罪中择一重罪定罪处罚。
（2）行为人“翻新”印有注册商标的旧产品后销售的，成立假冒罪
翻新指通过后期加工，使旧产品或者报废产品的外观或者某些性能恢复到或接近真品新出厂状态的行为。“翻新”实质上等于再生产。因此，对旧产品翻新后未经许可使用原注册商标销售的，即便购买者明知是翻新产品的，依然侵犯了注册商标所有人的合法益，应按假冒罪论处。
二、判例界分
实务中针对两罪的选择适用问题一直存在不小的争议。既往判例存在以下界分方法：
1.行为人可能存在生产和销售行为，在案证据只能确实充分的证明销售行为的，根据证据裁判和存疑有利于被告人原则，只认定销售行为
如，【高检指导性案例98号—邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案】，检察机关认为，在案证据未能确实充分的证明邓秋城实施了制造假冒咖啡行为，仅能证实邓秋城将涉案假冒咖啡予以销售，故只认定其成立销售假冒注册商标的商品罪。
行政法领域同样如此。近日，济南市长清区市场监督管理局公布了对济南白鹤泉酒业有限公司生产销售侵犯注册商标专用权的白酒产品的行政处罚决定，该案中，长清区市场监管局对济南白鹤泉酒业有限公司进行了检查，在其公司东北角的仓库内发现了未经授权的白鹤泉浓香型白酒393箱，经商标权利人孙家秀现场鉴定，该批商品非其授权生产，属于侵犯“白鹤泉”注册商标专用权的产品。但该企业无法提供进货凭证及生产销售台账，称相关材料“因搬家丢失”。因此只能认定销售行为。
2.行为人购买配件组装贴标后出售的，既有产假也有售假，对象同一，为牵连行为，成立假冒注册商标罪
根据【指导案例87号：郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案】所指，被告人郭明升等3人在未经三星（中国）投资有限公司授权许可的情况下，从他人处批发假冒三星手机裸机及配件进行组装后在淘宝网上以“正品行货”宣传售卖，属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其相同的商标的行为，以假冒注册商标罪论处。
在此需要说明的是，前面说到，假冒罪和销假罪一般可从生产和销售的角色定位来区分，非生产型的销售者一般不成立假冒罪，但如果是为了销假，对货物进行组装贴标后出售的，此时既有产假也有售假，其乃实际的假冒源头，属于产假后销售，为牵连行为，归为假冒乃应有之义。
3.行为人之间存在生产、销售分工，个别被告人辩解对生产行为不知情的，综合两者的意思联络情况、销售者的售假表现、从业经历等相关因素，认定两者是否成立共同犯罪
如，【高检指导性案例101号—姚常龙等五人假冒注册商标案】，该案指导要旨指出：实践中，对被告人客观行为表现为生产、销售等分工负责情形的，检察机关应结合假冒商品生产者和销售者之间的意思联络情况，销售者对商品生产、商标标识制作等违法性认知程度，对销售价格与正品价格差价的认知情况，销售中对客户有无刻意隐瞒、回避商品系假冒，以及销售者的从业经历等因素，综合判断是否构成共同犯罪。对于部分被告人在假冒注册商标行为持续过程中产生主观明知，形成分工负责的共同意思联络，并继续维持或者实施帮助销售行为的，应认定构成共同犯罪。
结束语：电商贸易、AI时代的来临，带来了便利，也带来了新的法律挑战，在知识产权领域同样如此。当我们习惯了在直播上看到“李鬼”商标或者商品时，能正确识别并进而区分潜在客户的行为属性非常重要。正如本文首段所言，一字之差，刑期就天壤之别。装上火眼金睛，不仅要在日常生活中准确识别“李鬼”，在刑事辩护工作中同样得准确界分“制假”和“销假”。