摘 要：为进一步加强恶意注册商标治理，我国新一轮《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》创造性地引入恶意注册商标强制移转制度。引入该制度是优化恶意注册商标治理体系的必然之选，是遵循知识产权利益平衡精神的应有之义，是追寻法经济效率价值最大化的必要之举，具备充足的必要性。然而，《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》的规范设计在制度适用范围、程序设置、制度协调三方面都存在令人困惑之处。建议适当调整适用范围，前置且无需独立设置制度程序 , 完善相关配套规范以协调制度 , 以此完善恶意注册商标强制移转制度的规范设计。
关键词：恶意注册 商标强制移转制度 在先权利 商标法修订草案征求意见稿
一、问题的提出
使用是商标权利取得的正当基础，注册是商标权利确定的效率价值，商标确权应当寻求注册与使用的合理平衡。[1] 纯粹的注册制度存在较大的商标储存乃至囤积风险，[2]会诱发恶意商标注册行为。作为商标注册制国家，为有效治理该顽疾，我国于2019年《商标法》第四次修订时强调商标的使用义务，明确“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，同时规范商标代理行为。此次修订取得了一定成效，从2020年至2022年，累计打击恶意商标注册87.01万件。[3-5]遗憾的是，恶意商标注册行为屡禁不止。为进一步加强恶意商标注册治理，在《商标法》第五次修订工作推进之际，国家知识产权局于2023年1月13日公布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），创新性地设立了恶意注册商标强制移转制度，在申请宣告商标无效之外，还赋予了在先权利人申请商标移转至自己名下的权利。尽管该制度在国外并不鲜见，但作为我国规制商标恶意注册的创新举措，该制度引发了广泛关注。本文以恶意注册商标强制移转制度的必要性为基础，以《征求意见稿》制度设计的问题为切入点，借鉴他国经验，结合我国实际，探讨制度完善的路径，以期为我国正式引入该制度提供一得之见。
二、恶意注册商标强制移转制度的必要性
当前，我国正在向知识产权创造大国的目标迈进，知识产权工作的重心在质不在量。[6]引入并建立符合新时代中国特色社会主义的恶意注册商标强制移转制度正是对上述目标与工作重心的响应，是优化恶意注册商标治理体系的必然之选，是遵循知识产权利益平衡精神的应有之义，是追寻法经济效率价值最大化的必要之举。
（一）优化恶意注册商标治理体系的必然之选
一方面，我国恶意商标注册行为仍频频发生，建立恶意注册商标强制移转制度有利于探索建立全流程恶意注册商标治理体系。在商标申请环节，既有规定可以规范商标代理行为；在商标审查环节，既有规定明确可以驳回不以使用为目的的恶意注册行为；在商标注册成功后，商标的无效宣告、撤销等制度都可以约束商标权利人。这一系列的规定看似是恶意注册商标治理的全流程体系，却忽视了对在先权利人的利益维护。基于相对理由被无效宣告的恶意注册商标，其结果是商标自始无效，而在先权利人仍需经过繁琐的流程才能获得原应该属于自己的商标。若过程中商标又被其他人先申请，在先权利人还将再次面对繁琐的流程。由此可见，对恶意注册商标行为的治理不应止步于无效宣告，还应将公众的归还公众，将在先权利人的归还在先权利人。恶意注册商标强制移转制度正是打通恶意注册商标治理“最后一公里”的关键所在，由此彻底切断了恶意注册商标的根源。
另一方面，不同国家和地区逐渐选择创设恶意注册商标强制移转制度以应对商标恶意注册问题，[7] 建立恶意注册商标强制移转制度有利于我国与国际治理体系接轨。早在1958年，《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）第6条之七就提出恶意注册商标强制移转制度，但这并非强制性要求。此后，欧盟《商标条例》第21条、欧盟《商标指令》第13条第1款、英国《商标法》第60条、德国《商标法》第17条以及法国《知识产权法典》第L712-6条均明确规定了针对代理人、代表人恶意注册的商标移转规则。由此可见，恶意注册商标强制转移制度早有国际土壤之孕育。结合中国实际，建立恶意注册商标强制移转制度，既能解决恶意注册商标之积弊，又能实现与国际接轨之目的，可谓一石二鸟之举。
（二）遵循知识产权利益平衡精神的应有之义
知识产权法的基本精神在于利益平衡，[8]在恶意注册商标治理的过程中，也应当遵循利益平衡精神。在恶意注册商标治理中的利益平衡主要存在于两方面：一是建立恶意注册商标强制移转制度是利益平衡考量之结果；二是恶意注册商标强制移转制度的具体设计需要以利益平衡精神为基础导向。
恶意注册商标可能垄断可以由社会公众自由使用的标识符号，[9]限缩公共领域空间；也可能恶意抢注属于在先权利人的商标，侵害在先权利人之利益。针对前者，救济路径至无效宣告即可将公众的标识符号资源还于公众，实现利益平衡。而后者则不能止步于无效宣告的救济，否则在先权利人仍无法完全避免循环博弈、重复救济的漩涡。建立恶意注册商标强制移转制度将在先权利人置于“先申请”的有利地位，[10]将在先权利人的标识符号还于在先权利人，是对在先权利人、恶意注册人与社会其他公众利益平衡考量之结果。
此外，恶意注册商标强制移转制度所涉及的利益主体显然不局限于在先权利人与恶意注册人。商标强制移转下的商标授权实质上省略了审查与异议程序，因此社会公众利益也受其影响，[11]如争议商标可能涉及商标转让、商标许可、商标质押等与第三方利益相关的内容。同时，区分何种情况存在需要“先申请”有利地位的在先权利人，何种情况只存在平等申请的社会公众，也是商标强制移转制度应当注意的利益平衡问题。有鉴于此，在制度的具体设计上，应当以利益平衡精神为基础导向，以合理的制度规避利益天平之失衡。（三）追寻法经济效率价值最大化的必要之举
知识产权制度一直以效率为目标，并通过制度构建在各方面体现效率价值，[12]这与波斯纳的法经济学理论不谋而合。波斯纳引入卡尔多-西克斯效率分析，认为一项制度若能实现财富的最大化，即是效率价值最大化的制度，此时产生的结果是最优的。[13]无论是从在先权利人还是从行政与司法部门出发，恶意注册商标强制移转制度都是成本消耗低、资源消耗少、经济收益大的有利制度，是符合法经济效率价值最大化的制度创设。
从在先权利人的视角出发，该制度有利于节约维权成本。于在先权利人而言，其维权的目的不在于宣告商标无效，而在于最终将商标归属权掌握于自己手中。由于商标宣告无效程序和商标申请的审查时限存在差异，在现行《商标法》模式下，在先权利人往往需要在提出商标宣告无效申请之时，同步提交商标注册申请，并确保在商标宣告无效程序期间至少存在一个商标处于驳回复审阶段，如此方可避免商标宣告无效却反被他人注册的风险。这样的做法消耗的时间与经济成本非常之高。在引入恶意注册商标强制移转制度的情况下，在先权利人不再需要通过大量且重复的申请避免陷入循环博弈的风险，能够节约维权成本，长远来看，还可能存在商标品牌建设所带来的收益。从行政与司法部门出发，该制度有利于节约行政与司法资源。在先权利人维权时间成本的降低意味着冗余行政与司法程序的减少，行政部门避免了对大量重复商标注册的审查，司法部门避免了商标再次被他人恶意抢注所引发的诉讼纠纷的处理。总体而言，恶意注册商标强制移转制度能够节约相关资源，是效率价值最大化的表现。
三、《征求意见稿》规范设计的困惑与反思
《征求意见稿》引入恶意注册商标强制转移制度，第四十五条至第四十七条从适用范围、程序设置、审查机制三方面作出了具体的规范设计。不可否认，该制度的创立对遏制恶意注册商标行为大有裨益。但仔细分析相关条款可以发现，《征求意见稿》中该制度的规范设计存在一定的争议，需要继续探索完善路径。
（一）适用范围的困惑
无论是以非强制性要求提出恶意注册商标强制移转制度的《巴黎公约》，还是欧盟、英国、德国、法国等国家的相关规定，其制度的适用范围都限制在代理人、代表人恶意注册的情形。我国则突破性地扩大其适用范围，具体适用范围还囊括了恶意抢注驰名商标、利害关系人抢注商标、以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标等情形。《关于〈中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）〉的说明》并未说明适用范围扩大的原因，也未说明确定适用范围的原因，由此引发了对制度适用范围的困惑。
困惑之一在于，为何要扩大适用范围；困惑之二在于，类似商品/服务上的近似商标是否具备适用该制度的可能性。由此延伸出困惑之三在于，适用范围内的恶意注册商标的近似商标能否一并转让，而这还涉及程序合法性的问题。总体而言，既然《征求意见稿》将该制度的适用范围扩大，那么扩大的范围究竟是否合理，扩大的边界如何确定，都需要结合利益平衡机制，进一步探究是否会不合理地侵害相关群体的利益。
（二）程序设置的困惑
在程序设置方面，《征求意见稿》将恶意注册商标强制移转制度的程序嵌套于既有的无效宣告程序之中，对此存在两种不同的意见。持肯定观点者认为，恶意注册商标强制移转制度与商标相对理由无效宣告制度在请求主体、适用条件、处理方式、法律后果上都不冲突甚至有所重合，“嵌套”的设计在一定程度上能节约行政成本，但可以考虑将制度适用于“前置”的商标初审公告异议程序。[14]持反对观点者认为，两种制度在效力与设立目的方面迥然不同，“嵌套”的设计将导致原有的商标无效宣告制度适用混乱。[15]由此引发了对制度程序设置的困惑。困惑之一在于，上述是否应当“嵌套”设置程序；困惑之二在于，将制度扩大适用于“前置”的商标初审公告异议程序是否具备正当性和必要性。总体而言，程序设置是否合理需要在合法范围内兼顾效率价值最大化的追求。
（三）制度协调的困惑
恶意注册商标强制移转制度作为新设立的制度，不仅需要自洽的体系，还需要与整个商标法的制度协调。然而，《征求意见稿》中的规定并不足以消解与其他制度的冲突，主要体现在两方面：一是与“撤三”制度的冲突；二是与善意第三人制度的冲突，由此引发了对制度协调的困惑。
困惑之一在于，强制移转是否可以作为不使用的正当理由。事实上可能存在商标移转成功后恰好收到他人提出的无正当理由连续三年未使用的撤销申请的情形。鉴于在先权利人刚获得商标，无法提供使用证据，此时能否以强制移转进行抗辩。困惑之二在于，获得商标的在先权利人能否对抗取得商标相应权利的善意第三人。恶意注册人具备权利外观，第三人难以辨认其主观恶意，由此进行了转让、许可、质押等交易，此时在先权利人是否还能基于强制移转制度获得商标。[16]若能进行强制转移，则会打破稳定的市场交易；反之，则对在先权利人不公平。总体而言，制度如何协调要以制度设立初衷为基础，以利益平衡为导向，在不违背法律原则的情况下设计规范。
四、恶意注册商标强制移转制度的完善路径
《征求意见稿》中相关条款的规定引起诸多困惑。为使该制度更好地发挥规范恶意注册商标行为的效果，应当在充分论证后完善相关规定，以严谨的论证和明确的规定解惑。
（一）适当调整适用范围
首先，《征求意见稿》扩大的范围并非全部合理，需要限缩。《征求意见稿》中适用范围涵盖违反本法第十八条、第十九条规定，或者违反本法第二十三条规定后半段。进言之，复制、摹仿或者翻译他人驰名商标，代理人、代表人、利害关系人抢注以及以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，此三种情形皆可以申请商标强制移转。然而强制移转的重要意义在于，通过该制度使在先权利人在较第三人更早的申请基础上获得商标权，[17]可以适用的范围应当止于通过商标使用已积累商誉或实质上已经申请注册的情形，判断的标准在于是否会损害其他主体的利益。上述适用范围中，复制、摹仿或者翻译他人驰名商标以及以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标都属于通过商标使用已积累商誉的情形，而代理人、代表人抢注则属于实质上已经申请注册的情形，因为代理人和代表人的注册行为本应是代表在先权利人的，此时强制移转不会损害其他主体的利益。而利害关系人抢注的情况下，被抢注人是否选择注册商标、申请注册商标的时间点都是不确定的，这意味着其他善意社会公众存在早于被抢注人申请争议商标的可能性，若此时仍给予强制移转的权利会损害其利益。
其次，扩大的适用范围将同属于《征求意见稿》中第二十二条恶意注册的损害他人在先权利或权益的情形排除在外，这是不合理的。在该情形下，其他主体申请相关商标都会被以损害他人在先权利或权益的理由驳回或被在先权利人以此相对理由申请宣告无效，所以其他主体都不具备申请相关商标的可能性。此时，申请该商标注册的唯一适格主体即是在先权利人。尽管在先权利人并非都想以其权利或利益申请注册商标，但若其有注册意愿，强制移转制度不会侵害其他主体的利益，且能有效提升行政效率，节约行政资源。[18]
最后，适用范围内的恶意注册商标的近似商标应当被允许一并强制移转，给予在先权利人选择的权利。一方面，不一并强制移转近似商标的后果是，近似商标四散于不同主体，这将导致相关公众对商标来源产生混淆，削弱了商标来源识别的功能，破坏市场秩序；另一方面，根据《征求意见稿》第五十六条第二款的规定 ，商标转让时会将近似商标一并转让。据此推理，商标强制移转时也应将近似商标一并移转。但鉴于商标移转制度的程序嵌套于商标宣告无效程序中，若在先权利人想将近似商标一并强制移转，应在申请时明确移转的商标清单。至于近似商标最终是被维持、宣告无效抑或是允许移转，都由国务院知识产权行政部门作出裁定。
综合而言，《征求意见稿》中关于该制度的适用范围应当适当调整：一是排除利害关系人抢注的情形；二是增加损害他人在先权利或权益的情形；三是允许适用范围内的恶意注册商标的近似商标一并强制移转，将移转与否的选择权交由在先权利人，将移转成功与否的判断交由相关行政部门。
（二）前置且无需独立设置制度程序
首先，不需要独立于无效宣告程序另设新的程序。一方面，前者恶意注册商标强制移转制度的申请主体与适用范围皆涵盖商标相对理由无效宣告制度，嵌套适用可以节约资源，提高效率，于申请者而言也更加方便；另一方面，两种制度虽然会对商标形成不同效力，但这并不影响行政部门作出其中一种裁定，最终决定争议商标的效力是自始无效抑或归属于某一方。
其次，可以将该制度程序的启动前置于商标初审公告异议程序。借鉴德国的经验，在先权利人若在商标初审公告中提出异议，此时便可参照商标强制移转制度的适用范围，提出强制移转的申请，将程序嵌套于异议程序之中，如此便可在商标注册的前置环节扼杀恶意注册行为。这是更具备效率的程序设置模式。
（三）完善相关配套规范以协调制度
首先，强制移转可以作为不使用的正当理由。商标权人无正当理由连续三年未使用注册商标，其他主体均可以提出撤销申请。该制度是加强商标使用义务的具体表现。然而，在先权利人在商标强制移转后收到以此为由的撤销申请，实质上针对的是恶意注册人的不使用行为，此时商标已经易主，前者的不使用行为不应归咎于后者。因此，强制移转可以作为不使用的正当理由，其连续三年未使用的起算点应是其获得商标权之日。
其次，获得商标的在先权利人原则上不能对抗取得商标相应权利的善意第三人，需要回归民法的规则判断。商标权本质是一项民事财产权，恶意注册人的商标取得不具备合法性，[19] 强制移转制度是一种事后矫正的救济措施。善意第三人基于恶意注册人作出的转让、许可、质押等行为获得的权利，可以商标宣告无效对第三人的效力为参考，适当修改完善该规定。商标宣告无效对已经履行的商标转让或商标使用许可合同不具有追溯力，但商标权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。因此，在先权利人可向恶意注册人追责，但对于转让等使其商标权归于无的交易行为，则能够对抗善意第三人，否则强制移转制度将实质无效。（杨如梦）
注：本文获第四届“万慧达杯”中华商标协会全国高校商标热点问题征文比赛研究生组一等奖。
参考文献：
[1]彭学龙.寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡[J].法学研究,2010(03):156-157.
[2][美]威廉·M·兰德斯、理查德·A.波纳斯.知识产权法的经济结构(英译中第二版)[M].金海军译.北京:北京大学出版社,2016.
[3]国家知识产权局.国家知识产权局2020年度报告[R/OL].(2021-04-27)[2024-06-08].https://www.cnipa.gov.cn/col/col2616/index.html.
[4]国家知识产权局.国家知识产权局2021年度报告[R/OL].(2022-06-01)[2024-06-08].https://www.cnipa.gov.cn/col/col2925/index.html.
[5]国家知识产权局.国家知识产权局2022年度报告[R/OL].(2023-06-05)[2024-06-08].https://www.cnipa.gov.cn/col/col3249/index.html.
[6]习近平.全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局[J].当代党员,2021(04).
[7]彭学龙,刘泳.恶意注册商标强制移转制度研究——评《商标法修订草案(征求意见稿)》相关条款[J].知识产权,2023(09).
[8]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国人民大学出版社,2020:37.
[9]杨利华.商标抢注规制新突破:公共领域保留原则的引入——以网络热词的商标抢注为对象[J].社会科学战线,2022(05).
[10]张德芬,史珂.论抢注商标强制移转制度的构建——兼评《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》的相关规定[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2024(04).
[11]张浩然.论抢注商标强制转让制度的构建[J].中华商标,2022(09).
[12]吴汉东.中国知识产权理论体系研究[M].北京:商务印书馆,2018:141.
[13]同[2].
[14]同[7].
[15]同[10].
[16]边祥龙.商标强制移转规则构建浅析[EB/OL].(2023-10-08)[2024-06-08].https://mp.weixin.qq.com/s/i9Ns5jOsLeJEtxFZQ4G34A.
[17] [奥地利]博登浩森.保护工业产权巴黎公约指南(附英文文本)[M].汤宗舜,段瑞林译.北京:中国人民大学出版社,2003:84-85.
[18]同[7].[19]吴汉东. 恶意商标注册的概念体系解读与规范适用分析 [J]. 现代法学, 2023 (01): 26.
作者单位：西南政法大学 |