商标侵权认定路径系列之十四：两种不同的混淆
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信息来源：炳叔讲知产 信息整理编辑：紫藤
根据《商标法》第八条的规定，商标的基本功能是“将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”。这意味着，该自然人、法人或者其他组织的商标就要与他人的商标不同。按时间顺序，“他人”的商标为在先，该“自然人、法人或者其他组织”的商标在后，《商标法》第三十条和第三十一条的基本作用就是确保与在先商标相同或近似的商标不能获得注册。如果在后的商标与在先商标不同，那它就具备了发挥其“区别开”的功能。但是，如果在后的商标与在先商标相同或近似，消费者在看到使用了在后商标的商品时，就难以将该商品与他人的商品“区别开”，会认为是同一个人的商品。消费者的这种认知状态，就是“混淆”这个词所要表达的意思。
在商标法上，“混淆”一词有着特定的含义，是指消费者对商品来源发生了误认，将原本不是同一来源的商品，误认为同一来源。之所以会出现这种误认，是因为生产者在相同或类似商品上使用了与他人商标相同或近似的商标。因此，在侵权案件中，混淆是被诉侵权人使用侵权商标的后果，是消费者对使用了侵权商标的商品的来源的一种错误认知。混淆是消费者的认知结果或状态，不是一种行为。2017年修改后的反不正当竞争法第六条将那些擅自使用他人有一定影响的标志的行为称为“混淆行为”，在很大程度上是错误的。“擅自使用”才是行为，“混淆”是擅自使用所导致的后果。
在商标侵权语境中，主要有两个涉及到“混淆”的场景：一是商标使用侵权的构成要件，在商标法文本上表述为“容易导致混淆”，学理上一般称为“混淆可能性”；二是使用侵权商标所造成的损害后果，在商标法文本上的表述为“误导”或“误认”，学理上一般称为实际混淆。
所谓混淆可能性，简单地说，只是一种可能发生的混淆，而不是已经实际发生的混淆。在商标注册程序中，即使申请注册的商标未实际使用，也存在着混淆可能性的问题。尽管商标法第三十条在规定“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”的商标应予驳回时并没有将“容易导致混淆”作为一个条件，但在实务操作上都会考虑到混淆可能性。
《商标法》第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
第三十条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
混淆可能性作为商标侵权的构成要件，我们在理解时应注意两个方面的问题：
其一，混淆可能性不是消费者在看到使用在商品上的商标之后对商品来源的实际认知，只是一种假定或模拟的状态，因而不需要侵权商品的实际销售。在某些特殊情况下（例如商标法第六十五条规定的“即发侵权”），甚至并不要求商标与商品实现物理意义上的结合。有一种观点认为，没有投入市场销售的商品或不在国内销售的商品上所使用的商标不会造成消费者的混淆，这实际上是误将实际混淆作为商标侵权构成要件了。
其二，既然是一种发生混淆的可能性，就不要求一定会发生，自然也就存在着不混淆的可能性。因此，混淆可能性不是孤立存在的，而是要与不混淆的可能性进行对比才能确定的。无论我国商标法上的用语“容易导致混淆”还是学理上的“混淆可能性”，都是表示程度或定量分析的概念，通常需要在个案中结合被告的抗辩来认定。被告的抗辩无非两个方面：没有混淆可能性，或虽有混淆可能性但可能性不高。如果双方都没有提供足够的证据，通常就只能由法官根据商标近似及商品类似的程度，结合被告使用被诉侵权商标的方式、目的或动机以及侵权商品的推广销售情况等因素，作出判断或推断。
我国商标法在2013年修改时，将在同一种商品上使用相同商标的情形单列，没有提出“容易导致混淆”的要求。由此产生了一个有争议的问题：在双相同的情况下，法院是否还要对混淆可能性进行审查？根据TRIPS协定的规定，在双相同的情况下，各成员应推定具有混淆可能性。按此规定，原告不需要承担关于混淆可能性的证明或说明义务，但被告仍然可以通过反证来提出抗辩，只不过要反证的内容是不具有混淆可能性。这在事实上无法完成的，因为原告很容易就能找到相反证据来被告的反证是不成立的。因此，无论规定推定混淆可能性还是干脆不规定混淆可能性，在实践层面上都没有实质性差异，相关的争论其实也没有多大实践意义。
当使用了侵权商标的商品实际投入市场销售之后，消费者通过侵权商标所获得的商品来源信息是虚假的，误认为该商品与权利人的商品是同一来源，这便是实际混淆。在通常情况下，消费者会误将被告的商品当作原告的商品，亦即把假货当真货，从而发生了误购，原告商品的销售损失就此产生，原告可以对此种损失主张损害赔偿。没有实际混淆，就不会有消费者的误购，原告所主张的销售损失就不会发生，即便发生也与被告使用侵权商标的行为之间缺乏因果关系。除了误购之外，实际混淆还可能会表现为消费者无法辨识待购商品是真货还是假货，为避免上当受骗，于是放弃了购买。在此情况下，假货虽然没有卖出去，但真货也没有卖出去，也应视为原告因侵权而造成的损失。
在实务中也会发生一种特殊的混淆，即消费者将原告的商品当作被告的商品购买，这就是所谓的反向混淆。反向混淆既不是一种侵权行为或形态，而是商标侵权所造成的一种特殊的损害后果。由于被告的知名度（主要通过商号体现出来）远高于被告，消费者误认为原告使用了权利商标的商品是由被告生产的，从而发生了误购。在这种情况下，被告可能会辩称，其使用侵权商标不但没有给原告造成销售损失，反而增加了原告的销售收入，原告并没有因为被告使用侵权商标的行为而遭受实际损失。反向混淆给权利人带来的直接损失可能不是其商品销售的减少，但其商品所获得的消费者好评却无法形成其商誉。而且，一旦消费者了解到所购买的商品并非被告生产，甚至还会认为将原告当作侵权者，原告的社会评价会显著降低。因此，反向混淆问题的实质是如何认定原告的损失，以及如何确定被告相应的赔偿责任。
我们注意到，有些关于混淆问题的争论，实际上是“混淆”了这两种不同的“混淆”，主要表现为在讨论侵权构成要件时用实际混淆来替代混淆可能性，对混淆可能性提出了过高的要求，或以没有发生实际混淆来否定混淆可能性。有混淆可能性，并不一定会发生实际混淆。在没有发生实际混淆的情况下，被告通常不需要承担赔偿损失的责任，但仍应承担停止侵权的责任。相反，如果发生了实际混淆，那就表明一定存在着混淆可能性，实际混淆是混淆可能性最强有力的证明。（董炳和）