摘要：本文旨在分析《商标侵权案件违法经营额计算办法》的出台背景及其主要内容，首先探讨了行政执法中违法经营额计算标准不一的现状，随后详细解析了计算办法的要点，包括违法经营额的定义、一般计算标准、复杂侵权案件的计算方法以及排除情形。本文认为，计算办法为行政执法的标准化提供了依据，尽管在复杂侵权案件中有部分规定加重或减轻了侵权责任，但对规范行政执法仍具有积极意义。
关键词：商标侵权；违法经营额；行政执法；计算方法；复杂侵权
一、引言
2024年10月14日，国家知识产权局、国家市场监督管理总局联合发布了《商标侵权案件违法经营额计算办法》（下称《计算办法》）。该办法旨在规范商标行政执法中的违法经营额的计算方法。此前，国家知识产权局发布了《商标侵权判断标准》（下称《侵权判断标准》），针对行政执法工作中的商标侵权判断进行了规范。两个部门规章一个定性，一个定量，相互配套，互为补充。
从顶层层面来看，《侵权判断标准》和《计算办法》均是为落实《深入实施<关于强化知识产权保护的意见>推进计划》的政策要求。《关于强化知识产权保护的意见》明确要求，“制定完善行政执法过程中的商标、专利侵权判断标准”[1]。《深入实施<关于强化知识产权保护的意见>推进计划》则明确要求，“进一步完善调查取证规则，规范违法经营额计算”[2]。长期以来，违法经营额计算一直是行政执法的难点问题之一，各地执法部门并没有统一的标准，尤其是涉及复杂侵权案件如服务行业、广告宣传中的商标侵权等。《计算办法》正是在上述背景下出台，旨在统一违法经营额的计算标准。
二、行政执法中违法经营额计算标准不一
违法经营额是商标行政执法部门实施行政处罚的参考因素，也是行政转刑事案件的依据，还是权利人在侵权民事诉讼中计算侵权赔偿额的重要依据。在此之前，行政机关对违法经营额的计算都是按照《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）和《中华人民共和国商标法实施条例》（下称《实施条例》）的规定。
《实施条例》第七十八条规定[3]，计算《商标法》第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素:
（一）侵权商品的销售价格；
（二）未销售侵权商品的标价；
（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；
（四）被侵权商品的市场中间价格；
（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；
（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
上述规定列举了计算的考虑因素[4]，但比较笼统，缺乏操作细则，对于复杂案件的计算方式也没有涉及，在实际执法中可操作性不强。因此，行政执法机关在实际操作中常常会参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《侵犯知识产权刑事案件解释》）第十二条[5]。根据该条规定，已售产品按照实际售价计算“非法经营额”，“制造、储存、运输和未销售产品”按照“标价”或者已查清侵权产品的“实际销售平均价格”计算，只有“标价”和“实际销售平均价格”无法查清才按照被侵权产品市场中间价格计算。
《侵犯知识产权刑事案件解释》对于违法经营额作了比较详细的规定，但操作弹性比较大，而且只是一般的计算标准，对于复杂案件没有涉及。由于《侵犯知识产权刑事案件解释》是司法解释，地方行政机关往往会自行规定计算方式，两者之间会有比较大的差异。如《海南自由贸易港知识产权保护条例》第六十条规定：侵权产品尚未销售的，按照已经销售的同类产品的实际销售价格或者标示价格从高计算[6]。同样是对未销售侵权产品的计算方式，两者的规定差异较大。
各地执法标准不一极易引发争议，导致行政执法缺乏一致性和稳定性。此次《计算办法》的出台第一次以部门规章的方式确定了违法经营额的具体计算办法。该办法涵盖了一般和复杂案件的计算方式，并作了兜底规定，应该说，能基本满足执法部门的需要。《计算办法》与《侵权判断标准》相互配合，在《侵权判断标准》中有加工承揽侵权、赠送品侵权、帮助侵权等侵权方式，这在《计算办法》中亦有对应的规定。
三、《计算办法》要点分析
《计算办法》共计十九条，主要内容包括：一是制订目的和法律依据、适用主体和案件范围、遵循原则等。二是明确了违法经营额的定义。三是细化了违法经营额的一般计算标准，主要包括已销售商品、未销售商品、市场中间价计算方式。四是复杂侵权情形下的计算标准。五是兜底规定，即在无法查清的情况下的处理方式。六是违法经营额计算的排除情形。
《计算办法》的要点如下：
(一)对违法经营额的定义作了明确规定
《计算办法》将违法经营额界定为“商品价格总额”和“因侵权产生的营业收入”，即营业收入总额、利润和成本的总和。《计算办法》的征求意见稿中规定的是“侵权商品价值”和“侵权服务营业收入总额”，最终的《计算办法》将“服务”去掉，其涵盖更广，既包括了服务商标侵权的营业收入，也包括了复杂侵权情形。《计算办法》第十一条规定：故意为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的，按照帮助侵权获得收入计算违法经营额。显然，该条不能套用“商品价格总额”来计算，应归入“因侵权产生的营业收入”。第十二条的出租侵权亦是同样的道理。
在行政执法领域，违法经营额在不同时期和领域有不同的称呼：违法所得[7]、非法所得、货值金额、非法经营额。这些称呼既有利润和成本的总和之意，又有单指利润之意，如《关于印发技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算意见的通知（技监局法发第〔1990〕485号）》[8]就将“违法所得”作了两个规定，一个是总额之意，一个单指利润之意，两者都通用“违法所得”一词，其适用仅仅取决于主观上是否具有故意。《关于<中华人民共和国特种设备安全法>违法所得计算请示答复意见的函（质检法函〔2014〕64号）》亦持同样的态度。而《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法（2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布）》[9]又将“违法所得”规定为销售所得扣除成本。2023年，国家市场监督管理总局在官网回复中称，食品安全类案件“销售价格不扣除成本计算违法所得”[10]。
此种相同用语在不同场景有不同含义的情况在行政执法中造成了执法用语的混乱，也导致了裁判尺度不一。2013年修改后的《商标法》中明确使用了违法经营额的表述，之后在行政执法中开始使用违法经营额的表述。
《计算办法》以行政规章的方式规范了违法经营额的用语及含义，并进一步补充了“因侵权产生的营业收入”的含义，以适应服务商标和不同案件的执法，更为规范也更有弹性。
(二)细化了一般计算标准
《计算办法》基本沿用了《侵犯知识产权刑事案件解释》，确定了一般的计算标准，即计算方式是价格×数量，价格的确定按照如下顺序[11]：
1.对于已售的按实售价格。
2.对于未售的按照查清的实售价格之均价，无法查清的按照标价；制造完但未附标的，有确实、充分证据将使用侵权商标的，按照前述方法计算。
3.查不清实售价格或无标价，按照侵权期间被侵权产品的市场中间价。《计算办法》给出了市场中间价的确定方式，即通常以同种产品指导零售价确定。如果没有指导零售价则按照下列顺序确定：A.对若干商家之同种产品零售价进行抽样，计算平均值（只有一家则该商家产品的零售价为中间价）；B.如果没有同类商品，则计算之前被侵权产品市场中间价格，或者是计算功能用途相同相似产品之中间价格；C.最后是兜底方式，即价格认定机构确定。
4.无法查证的以无违法经营额处理，仅能查证部分违法经营额的，按已查证的部分处理。
显然，《计算办法》是对《侵犯知识产权刑事案件解释》以及其他行政规定的大整合。相比于《侵犯知识产权刑事案件解释》，《计算办法》规定得更细，并规定了适用顺序，实操性更强。《计算办法》没有采用《侵犯知识产权刑事案件解释》中的“制造、储存、运输、销售”等环节的表述，只以已销售、未销售和已制造未贴附侵权商标来区分，其规范的环节更广。
《计算办法》对当事人的陈述、商标权利人提供的市场中间价格进行了规定，即只有进行审查并查证属实后才可以作为参考。显然，《计算办法》赋予了执法机关进行中间价格调查的主导权，避免出现当事人提供的价格畸重或畸轻的情况。
(三)明确了复杂侵权案件的计算方法
《计算办法》共规定了八种复杂侵权案件的计算方法：包工包料侵权、赠品侵权、翻新侵权、商标标识侵权、帮助侵权、出租侵权、宣传侵权、许可侵权。其中部分复杂侵权案件的计算方式在此前的行政执法领域曾经有零星规定，但规定较为模糊，此次规定比较详细，是一大亮点。在《侵权判断标准》中，对包工包料侵权、赠品侵权和帮助侵权进行了直接规定，与《计算方法》对应。
1.包工包料侵权
该侵权方式在建筑工程及装饰装修等领域十分常见。在该领域，承揽人通常既负责采购原材料也负责设备安装调试，其侵权具有很强的隐蔽性。如果承揽人采购侵权设备并安装不能算作消费活动，而应是经营活动，应承担侵权责任。此种侵权可以追究上家销售者,也可追究承揽人的侵权责任，如果双方串通，还可构成共同侵权。对于上家销售者应适用一般计算标准。但对于承揽人，尽管其提供的是一种服务，但在侵权过程中实际上扮演着中间销售商的角色，故以侵权商品的价格计算，而不是以服务费来计算。
2.赠品侵权
在赠品侵权中，赠品虽然是免费的，但是赠品一般是搭载在其他产品上销售，具有提升、促进销售的作用，因此对赠品不宜以没有违法经营额来计算。《计算办法》中规定的赠品的计算方式是，以实际购入价格或者制造成本计算，实际购入价格也是实际销售价格，但以制造成本计算则与一般计算标准有区别。违法经营额的计算标准中包含了利润和成本，从这个角度看，制造成本也是违法经营额的一部分。
3.翻新侵权
翻新侵权中的翻新通常指对使用后性能、状态等方面出现损耗的正品进行抛光、维修、更换零部件等特殊的加工。翻新后的产品在性能和状态上均出现了下降，与正品不具有同一性，破坏了商标的质量保证功能，应不适用商标的权利用尽原则[12]。对翻新产品的违法经营额的认定，《计算办法》规定是按照侵权商品的整体价值计算，如翻新产品的零部件侵权，则以零部件的价值计算。至于如何认定整体价值或者零部件价值，应适用一般计算标准，按照实际销售价格依序认定。但对于未销售的翻新产品如采用正品的市场中间价格计算有不合理之处，原因是翻新产品的价格通常远低于正品的市场中间价格，此规定加重了侵权者的责任。
4.商标标识侵权
《商标法》第五十七条第（四）项指的是商标标识侵权，如以附着商标的产品计算违法经营额明显过重，根据其标识的实际销售价格计算是应有之义。
5.帮助侵权
帮助侵权与《侵权判断标准》中第三十条的规定相对应。依照该规定，其主体是市场主办方、展会主办方、柜台出租人和电子商务平台等经营者，《计算办法》中则没有限定主体。常见的帮助侵权是市场主办方或平台怠于履行管理职责，明知或应知商户销售侵权产品而不采取下架措施。按照《计算办法》，此时违法经营额应以获取的收入计算，收入应包括租金以及其与商户的销售分成[13]。但对于没有收入的，按照没有违法经营额处理有待商榷。在实践中，市场主办方通常会采取先免后租的方式招来商户以集拢人气，虽然前几年是免租金，但市场主办方借此积累了人气，获取了有利的竞争地位，并在后几年收取租金。通过先免后租的模式，市场主办方明显获取了很大的收益。此规定显然降低了市场主办方的侵权责任。
6.出租侵权
出租侵权按照租赁收入计算违法经营额乃应有之义，但实践中也会出现将侵权产品和非侵权产品打包出租的情形，此时应该计算其价值占比。
7.宣传侵权
《侵权判断标准》第六条规定了广告宣传中商标使用的具体表现形式。在广告宣传中使用他人注册商标，借助他人商标打擦边球，可能造成混淆，降低商标的显著性。在实际案例中，此类侵权往往没有实际产品，或者在产品上不使用侵权商标，如“炒菜界的海底捞”商标侵权案[14]。广告宣传是经营成本，违法经营额是利润和成本的总额，是否可以将广告宣传的费用纳入违法经营额，值得考虑。况且，在其他侵权类型中，如赠品侵权，就将制造成本计入违法经营额。
8.许可侵权
许可侵权中，如果构成共同侵权的以一般计算标准计算，对于许可人与被许可人的违法经营额是分开计算还是合并计算没有明确。如果构成帮助侵权，无偿许可的没有违法经营额，此条减轻了许可人的侵权责任。在实践中许可人无偿许可，通常是许可人与被许可人具有关联关系，或者其他的利益来往，以没有违法经营额计算显然忽略了其背后的隐形利益，减轻了许可人的侵权责任。
(四)排除了“刷单”的计算
电子商务由于具有便捷性深受很多消费者的喜爱，为了提升流量，经营者常常会通过“刷单”的方式提高销量。由于“刷单”是虚假交易，不是真实的，将其计入违法经营额，加重了经营者的法律责任。
在司法领域，对于“刷单”是否计入违法经营额有不同的看法，一种观点认为，应该扣减，理由如前所述；另一种观点则认为,应该计入，理由是“刷单”违反了“诚实信用”原则，对消费者的真实选择产生了影响，扰乱了公平有序的网络营商环境，不应该被鼓励和提倡，因此经营者应当对其“刷单”的后果承担责任[15]。
四、结论
综上，《计算方法》为行政执法的标准化提供了依据，尽管在复杂侵权案件中，有部分规定加重或者减轻了侵权责任，但瑕不掩瑜，对规范行政执法仍具有积极意义。（李飞）
参考文献：
[1]2019年11月24日中共中央办公厅 国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》https://www.gov.cn/zhengce/2019-11/24/content_5455070.htm.
[2]2022年10月28日国家知识产权局公布的《深入实施<关于强化知识产权保护的意见>推进计划》https://www.cnipa.gov.cn/art/2022/10/28/art_545_179970.html.
[3]《中华人民共和国商标法实施条例》(2014年修订)https://www.gov.cn/zhengce/content/2014-04/30/content_8792.htm.
[4]黄晖.商标法[M].北京:法律出版社,2015.
[5]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)http://gongbao.court.gov.cn/Details/ba45955630995ed48df665f7927f12.html?sw=%E7%9F%A5%E8%AF%86%E4%BA%A7%E6%9D%83%E5%88%91%E4%BA%8B%E6%A1%88%E4%BB%B6.
[6]2021年12月1日海南省第六届人民代表大会常务委员会发布的《海南自由贸易港知识产权保护条例》https://www.hnftp.gov.cn/zcfg/zcwj/hnzc/202112/t20211205_3106086.html.
[7]马怀德.《行政处罚法》修改中的几个争议问题[J].华东政法大学学报,2020(4):12-13.
[8]中国质量新闻网《对一起酒店违法使用不合格电子秤案的思考》.https://www.cqn.com.cn/zgzljsjd/content/2015-02/13/content_2413872.htm.
[9]《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》.https://www.gov.cn/gongbao/content/2009/content_1310694.htm.
[10]2023年11月21日国家市场监督管理总局执法稽查局回复https://xgzlyhd.samr.gov.cn/gjjly/index?zj=cff4d0961b8e41c8a8c0c675526aeead.
[11]《商标侵权案件违法经营额计算办法》.https://www.cnipa.gov.cn/art/2024/10/30/art_75_195796.html.
[12]陈颖,蔡伟.如何判断旧货翻新再售引发的商标侵权[N].人民法院报,2025-1-23(07版).
[13]国家知识产权局.第三批知识产权行政保护指导案例(9-11号)理解与适用[S].2024-2-6.https://www.cnipa.gov.cn/art/2024/2/6/art_66_190198.html.
[14]法治日报《自称"炒菜界的海底捞",法院:侵权!》https://m.gmw.cn/baijia/2022-05/15/1302947528.html.
[15]蔡伟,陈颖.商标侵权诉讼中对"刷单"的认定及审查[J].中华商标,2022(1):28-29.
作者单位：永新知识产权
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