商标侵权认定路径系列十三：商品来源的指示、识别与混淆
〖2025/5/19 8:39:47时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：炳叔讲知产 信息整理编辑：紫藤
概念理解偏差的由来
从实务操作的角度看，商标侵权认定中最难以把握的事项便是混淆的认定。在很多裁判文书中，关于混淆的认定往往就是一笔带过。可能是觉得这个问题过于简单，不值得花费笔墨，也可能是觉得这个问题过于复杂，不知道从何处下笔。作为本系列的最后一部分内容，我们专门利用几篇文章来讨论混淆的问题。
尽管我们在司法实务中经常说容易使（或导致）相关公众“混淆商品来源”，但查一下条文可知，商标法在规定“容易导致混淆”时从未提及“商品来源”，而涉及“商品来源”的规定（即商标法第四十八条关于“商标的使用”的定义）所使用的却是“识别”。在一些认定了商标相同或近似、商品相同或类似但认定不侵权的案件中，法院往往会以涉案商品上使用了被诉侵权人自己的商标或标注了被诉侵权人的名称等为理由，认为相关公众能够识别出涉案商品的生产者。凡此种种，表明人们对于商品来源、识别、混淆等基本概念的理解还存在某些偏差，我们就先从这些基本概念下手。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
《中华人民共和国商标法》
第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为
商品来源
我们知道，任何人造之物都必然有其生产者。不同生产者的商品存在着质量差异，这是商标发挥作用的基础条件。在通常情况下，每个生产者的商品的质量都会保持稳定甚至不断提高，这是商标发挥作用的另一个基础条件。这样，商品的生产者就成了消费者获得商品质量信息的一个媒介。不过，消费者真正关心的问题并不是商品的生产者是谁，而是这个生产者的商品的质量是否可靠。消费者只要知道今天的这件商品与昨天的那件商品是同一个生产者的，他就有理由相信这两件商品具有相同的质量。因此，在商标法上，“商品来源”这个概念所要解决的问题，并不是商品与其生产者之间的关系，而是商品与商品之间的关系。它所要回答的问题，不是“这件商品的生产者是谁”，而是“这件商品的生产者与那件商品的生产者是不是同一个人”。商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，……均可以作为商标申请注册，清楚地表达了这个意思。每个生产者都使用不同于他人的商标，消费者就可以通过商标将不同生产者的商品区别开，从而找到其所希望的那个生产者的商品。这是一个排除不同找相同的过程，奉行“相同商标，同一来源，相同质量”的经验法则。这里的“相同”，是一个时空概念，进行比对的两个对象分别处于不同的时空环境。在通常情况下，一个属于当前，在消费者的眼前；另一个属于过去，在消费者的记忆中。在侵权语境中，被诉侵权人的商品及商标属于当前，被侵权人的商品及商标及属于过去。
指示
商标作为商品来源标志，是商品来源信息的承载者。商品来源信息经由商品上使用的商标，从生产者传递给了消费者。这个过程的起点是生产者在商品上使用商标，我们称之为“指示商品来源”；终点是消费者看到商品上使用的商标，再与消费经验中的商标对比，以判断商品来源，我们称之为“识别商品来源”。从表面上看，这个过程似乎就是一个信息的发送与接收的简单过程，生产者的“指示”与消费者的“识别”具有对应关系。但实际上，这是一个非常复杂的过程。一方面是由于生产者传递的商品来源信息有真有假，另一方面是由于消费者的生活经验和认知能力不同，因此，我们必须将商品来源的指示与识别分开来讨论，才能把问题说清楚。
指示商品来源，实际上就是生产者在商品上使用商标。根据生产者的目的和所使用的商标，我们大致上可以分为两种不同情况：一是在自己的商品上使用了与他人不同的商标（即自己商标），向消费者传递了正确的商品来源信息；二是在自己的商品上使用了与他人相同或近似的商标（即他人商标），向消费者传递了错误的商品来源信息，此为虚假指示。
识别
消费者要根据商品上使用的商标识别商品来源，前提条件是消费者要在商品上使用的各种标志中找出哪一个是商标。通常情况下，生产者使用在商品上的标志有很多种，除商标、厂商名称外，还包括一些描述性标志、推广宣传用语、装饰性标志等。如果消费者找不到商标，自然也就无法通过商标获得商品来源信息，生产者使用在商品上的商标就不会对消费者发挥任何作用。生产者将某个标志作为商标使用在商品上，消费者却找不到商标，最主要的情形就是生产者所使用的商标缺乏显著特征。商标法第九条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。这里的“识别”，指的就是消费者能够在商品上的多种标志中找出哪一个是商标。商标法第十一条第二款所称的“并便于识别”，也是这个意思。这两处中的“识别”，与商标法第四十八条中的“识别”，具有完全不同的含义。
消费者在商品上找到商标之后，再与其消费经验中的商标进行比对，以确定两个商标是否相同或近似。如果两个商标既不相同也不近似，消费者就没有理由相信使用了这两个商标的商品是同一个生产者生产的，讨论识别商品来源就失去了意义。因此，讨论识别商品来源，必须限定在两个商标相同或近似的场合下才有意义。
在“识别”出哪个标志是商标并确认与其消费经验中的商标相同或近似之后，消费者便开始“识别”商品来源。消费者识别商品来源的经验法则是“相同商标，同一来源”。如果消费者看到的那个商品，与消费经验中的商品，是同一个生产者的，商标所传递的商品来源信息就是真实的，消费者就买到了他希望购买的商品。由于这种情况下没有发生商标侵权纠纷，所以我们就没有必要进一步讨论了。消费者看到的那个商品，与消费经验中的商品，事实上并不是同一个生产者的，但使用了相同或近似商标，这才是我们要讨论的问题。
《中华人民共和国商标法》
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
结语
不同生产者的商品却使用了相同或近似商标，消费者对商品来源的认知无非有三种情况：一是误认为同一来源，对商品来源发生了混淆，以假为真，购买了假货；二是认为不同来源，没有对商品来源发生混淆，辨认出了真假，放弃购买假货，如果买假则属于知假买假；三是对同一来源还是不同来源无法做出判断，即处于真假不辨的中间状态，消费者对假货与真货均放弃购买。
由此可见，在商标侵权语境中，与被诉侵权人虚假“指示”商品来源相对应的，并不是消费者“识别”商品来源，而是消费者混淆还是没有混淆商品来源。在此情况下，我们就难免有点疑惑：我们经常说商标是识别商品来源的标志，或者说商标的基本功能是识别商品来源，“识别”这个词是不是用错了呢？！（董炳和）