当前，随着大数据、人工智能、区块链和虚拟现实等技术的迅猛发展及其产业化应用，第四次信息革命和产业革命悄然来临，对人类社会生活和制度规范带来了深刻的影响，其中也包括对现行知识产权法律制度的挑战。人工智能技术及其产业化应用对现行商标法律制度的挑战和影响即其中一个重要方面。这种影响，尤其体现于人工智能生成标识、人工智能搜索推荐以及人工智能服务平台存在的商标侵权等法律风险。本文拟对这些问题进行深入探讨。
一、人工智能生成标识的法律风险
近几年来，生成式人工智能已被广泛应用于市场营销，在市场经济中发挥着日益重要的作用。据统计，市场营销已成为生成式人工智能最主要的应用场景。充分利用人工智能的经营者无疑将乘上前沿技术的快车，在相关市场大有可为。从市场营销的角度看，商标作为市场竞争主体最便利、最能吸引消费者眼球的“名片”，[1]自然而然地成为经营者应用人工智能技术的重地。在人工智能生成内容引发著作权领域热议的当下，人工智能生成技术被应用至商标设计与商标注册的广阔前景亦亟待关注。更重要的是，法律风险正随着技术推广而逐步累积，有必要对人工智能涉及的商标法律风险进行前瞻性研究。
关于智能标识设计这一人与人工智能的新互动场景，从积极的方面看待，生成式人工智能可以为商标申请人提供标识设计和商标检索服务，能够极大地提高商标设计的效率与精度，从而降低申请注册商标的门槛。具体而言，人类只需输入包含设计需求的文本指令，生成式人工智能就可以替代人类设计者完成构思执行，甚至可以部分替代人类完成构思工作，在短时间内生成大量夺人眼球的标识。因此，人工智能的应用或将为商标制度注入新的生命力。从消极的方面看，智能标识设计则将催生商标侵权的法律风险。有研究认为，人工智能在某种意义上引发了主体身份，特别是标识所有人身份的转变：从前，商标的“消费者”与商品或服务的消费者几乎时刻重合，商标作为标识所有人与消费者之间对话的媒介，间接塑造了标识所有人与消费者两种身份相互独立乃至对立的格局；在当下，人工智能在商标核准注册前即已介入，使得运用人工智能完成标识设计的商标申请人与后续的标识所有人，相较于传统商品或服务的消费者率先成为商标的“消费者”。[2]
人工智能生成标识所有人身份的转变，使得其在商标法的视野下很可能从强势地位向弱势地位转向，并承受此前未曾预想过的法律风险。一方面，为使生成式人工智能生成“新”的标识，开发者需要使用大量含有现有元素与标识的数据进行前期训练，这可能使人工智能生成结果与已有的具有显著性的标识构成相同或近似。标识之间的相似程度与混淆可能性则具有很高的一致性。[3]以人工智能生成标识申请商标注册以及进行商标性使用，侵权风险将随之产生。尽管标识所有人作为人工智能工具的利用者事先对这种侵权风险可能持有概括性认知，但需要对后续侵权承担责任。另一方面，人工智能生成标识服务水平的差异，使部分人工智能标识设计服务的用户被迫承担更高风险。受开发者资金、技术等因素的影响，人工智能的生成能力以及自检测能力存在差异，生成标识与现有标识的区别程度也随之有高低之分。如果与在先标识的差异过小，就会给特定用户群体带来较高的商标侵权风险。尽管从整体上来看，生成式人工智能是给所有有意使用新工具的经营者群体带来风险，但在该群体内部，现阶段人工智能生成标识服务的水平参差不齐，使商标侵权风险很可能集聚，风险的后果也随之凸显。
不过，人工智能按照设定程序而运作，既非天生的守法者，也不是天然的侵权者。如今也已经有许多人工智能被用于商标相同或近似的检索，反而减轻了智能生成标识服务的潜在风险。例如，世界知识产权组织在2019年开始应用人工智能图形商标检索工具，供检索比对的数据库里覆盖了至少来自45个国家或地区的3800万件注册商标，[4]商标设计者得以了解是否已经存在相似标识并对人工智能自动生成的结果作出针对性修改，预先扫除商标注册障碍，更重要的是避免商标侵权风险。当然，商标智能检索尚在初步发展阶段。在商标数量庞大的今天，用于训练人工智能以及用于标识对比的数据库显然难以穷尽所有已注册标识和作为标识显著特征的元素。除了已注册标识，商标法还为在先使用的有一定影响的未注册标识提供保护，如何将这些标识纳入人工智能的检索范围，将成为一个棘手的问题。
二、人工智能搜索推荐的法律风险
上述人工智能生成标识引致的侵权风险，是从在某种意义上转变成标识“消费者”的标识所有人的视角出发的。只是在考虑到人工智能作为商标制度需要妥善处理的新因素的同时，过去的商标侵权的分析思路和经验并不就此失效，延续传统商标法将标识所有人与消费者区分隔离的思路，从商品或服务的消费者的角度审视人工智能介入对商标制度运行的影响，仍然是有必要的，这有利于形成对风险的全面认知。
商标侵权以是否有损商标的识别来源功能为最主要的判断标准，消费者作为商标标识发挥作用的目标群体，显然掌握着话语权，是商标侵权风险分析过程中不可忽视的主体。人工智能介入消费活动，意味着消费者将在精准营销、体验式消费、替代决策等多个方面获得智能消费的红利。[5]在这一过程中，对商标功能影响最大的当数人工智能搜索推荐，即人工智能可以收集并分析消费者的购买需求，以此为基础精准推荐商品。在人工智能的冲击下，此前作为首要营销工具的商标与消费者互动的方式和深度将发生显著变化。消费者可以通过告知人工智能所需要的商品质量与价格等信息来获取精准的推荐结果，而不再需要借助商标，耗费时间与金钱成本来获取相对有限且不甚准确的信息。也即在人工智能时代，消费者对商标的信任与依赖将转移至人工智能。
平台通过向用户提供智能推荐服务，能够提高服务质量，增强用户黏性，实现经济效益。与此同时，处于初期发展阶段的智能推荐本身也成为风险的新来源。在很多情况下，使用假冒商标的商品通常在质量或性能等方面与真实商标商品存在差异。当平台应用人工智能提供智能推荐服务时，若算法在识别真实商标和辨别假冒产品上存在缺陷，就很可能使消费者在信任人工智能的状态下成为假冒标识或商品的受害者。即使智能推荐的错误结果在质量、性能等物理属性方面能够满足消费者需求，假冒商标商品在售后阶段也会问题重重。例如，消费者被剥夺了使用真实商标商品的机会；消费者产生混淆误认，对假冒标识及商品的消极评价可能错误累加在被假冒的真实商标上；在售后阶段接触到假冒商标商品的潜在消费者将发生混淆，可能成为新一批假冒商标商品的受害者。
智能推荐发生错误的潜在风险，对商标权人的利益也将产生直接损害。无论是实际消费者还是潜在消费者发生混淆，商标权人通过标识所积累的商誉都将受到非来源于其自身的商品的影响，久而久之，其通过正确使用标识与提高商品质量而积累商誉的动力将下降，最终仍会对消费者利益造成损害。本质上，商标制度将保护消费者的利益作为基础性原则，消费者利益受损的后果将由构成商标侵权的法律判断所评价，以起到法的规范和指引作用。
三、人工智能服务提供平台的责任界定
随着人工智能在商标实践中的应用，越来越多的网络平台作为人工智能服务提供者将深入商标相关的法律关系，并成为上述智能标识设计、智能搜索与营销中法律风险的分担主体。为促进人工智能产业的长期稳定发展，提高人工智能服务提供者扩大投资、运用新兴技术的积极性，本部分将对网络平台可能承担的侵权责任进一步作出分析，以进行针对性的风险防范。
（一）智能标识设计服务提供者的法律责任
经营者利用平台提供的智能标识设计服务，可能在不知情的情况下提交商标注册申请，商标局可以适用《商标法》第三十条的相对理由审查条款，依职权启动审查并作出驳回申请的决定；在先权利或权益人也可以启动异议程序或宣告无效程序。[6]不予注册或无效宣告的消极结果有可能归责于平台。例如，经营者可事先与平台约定智能设计服务需以标识能被核准注册为标准，以避免因商标注册申请被驳回而贻误进入市场的时机。不过，就目前市场情况来看，鲜有平台愿意承担此种严苛的责任。在商标使用阶段，若经营者使用的智能生成标识与注册商标存在冲突，将涉及商标侵权责任。然而，经营者通常是商标的注册人和使用并享有智能设计标识的商标权利人，提供智能标识设计服务的平台也并未直接使用商标，几乎不存在承担商标侵权责任的可能性。
不过，提供智能标识设计服务的平台可能面临版权方面的法律风险。如果平台所使用的智能服务系自主开发，在机器学习阶段未经许可利用他人版权作品训练人工智能，并生成了与他人作品构成实质性相似的标识，在我国《著作权法》尚未将机器学习作为合理使用的列举情形之一的情况下，自主智能标识服务的提供平台宜预先排除数据训练阶段的侵权风险。平台可以通过技术路径，降低算法生成标识与他人版权作品的相似程度，以在一定程度上减少纠纷。如果平台所提供的是来自其他主体的智能标识设计服务并在后续生成了侵权标识，涉及以过错为前提的网络服务提供商侵权责任。在网络平台尽到注意义务，接到权利人通知后及时采取必要措施的情况下，其将被免除侵权责任。
（二）智能搜索服务提供者的法律责任
当消费者发生混淆时，不仅消费者获知真实商品来源的利益受到损失，而且商品实际消费者可能产生的错误评价以及潜在消费者的流失，也影响商标权人商誉的积累，损害其商标权利。如今，越来越多的网络交易平台开始应用人工智能优化消费者体验。与一般商标侵权纠纷一样，智能推荐场景下基于混淆规则的商标侵权，使用假冒标识的侵权人自然难辞其咎，而因为人工智能作为商品推荐者和替代决策者的介入，智能搜索服务提供者也被关联到商标侵权责任分配之中。有观点认为，人工智能的介入会改变传统商标法纠纷的主体关系，使商标纠纷从竞争者之间转换为平台与商标权人之间的纠纷。在人工智能应用之前，网络交易平台本质上并非商标的直接使用者，只是为具体交易主体提供信息存储空间的网络服务提供者，承担帮助侵权责任。[7]在人工智能介入之后，对于人工智能推荐错误且使消费者发生混淆的情形，作为智能搜索服务提供者的平台，其所要面临的法律风险将有所变化。
在欧盟法院审理的一起有关竞价排名的商标侵权纠纷案件中，由于谷歌（Google）提供竞价排名服务，用户在谷歌搜索“LV”商标时，在“赞助链接”一栏中首先出现的是仿冒商标商品的链接。法院指出，竞价排名尽管导致准确的商标商品不能被展示在“赞助链接”下的最高位置，但仍然能够保证商标权人的商品对互联网用户的可见性。由于未对商标广告功能产生不利影响，提供竞价排名服务的平台未侵犯商标权。[8]这一案例的启示在于，当网络平台的行为影响商标功能实现时，就需要承担由此产生的商标侵权责任。随着用户对平台及其人工智能产品的信赖程度的加深，消费者对不同商标商品进行比较和选择的动力下降。若平台所提供的智能搜索服务有意排除部分商标商品的准确呈现，且结合消费者处于动态变化中的注意程度，智能搜索服务使得商标对用户的可见性降低，此种情况下将构成对商标广告功能的损害，平台须承担侵权责任。
四、结语
在人工智能时代，商标法律关系也将不可避免地受到影响。尽管相较于著作权、专利等知识产权对象，现阶段人工智能的介入对商标不会产生强烈冲击，但随着智能标识设计与智能消费的发展，与人工智能相关的商标侵权风险正在累积。当这种风险转化为现实纠纷时，需要结合具体情境下人工智能的类型和应用方式，判断人工智能服务提供者的行为是否造成商标功能的减损，以确定相应的法律责任。
注释：
[1]冯晓青.企业知识产权战略:第四版[M].北京:知识产权出版社,2015:179-180.
[2]Sonia K. Katyal&Aniket Kesari. Trademark Search, Artificial Intelligence, and the Role of the Private Sector [J]. Berkeley Technology Law Journal, 2020,35(2):501-588.
[3]王太平.商标侵权的判断标准:相似性与混淆可能性之关系[J].法学研究,2014,36(06):162-180.
[4]世界知识产权组织.产权组织推出先进人工智能商标图形检索工具[R/OL].(2019-01-04)[2024-12-16].https://www.wipo.int/pressroom/zh/articles/2019/article_0005.html.
[5]高源,冯晓青.人工智能时代商标功能的嬗变及其制度因应[J].知识产权,2024(02):21-43.
[6]杜颖.《商标法》第30条相对理由审查条款评注[J].知识产权,2024(10):60-81.
[7]朱冬.网络交易平台商标侵权中避风港规则的适用及其限制[J].知识产权,2016(07):41-46+74.
[8]Judgment of the court(Grand Chamber), 23 March 2010, joined cases C-236/08 to C-238/08.
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