电子游戏改动式抄袭构成犯罪？刑事认定的标准是什么？
〖2025/5/12 8:44:22时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：中国知识产权报 信息整理编辑：紫藤
编者按：在电子游戏领域，未经权利人许可的改动式抄袭行为面临着被追究刑事责任的风险，轻微的改动不足以规避犯罪。本文作者认为，作品同一性对比是认定电子游戏抄袭是否构成刑事犯罪的关键。对于代码类抄袭，应以核心文件为准鉴定软件程序的同一性；对于素材类抄袭，则应比对游戏整体运行画面的相似性。
如今在电子游戏领域，侵犯著作权的犯罪活动并不少见。其中，常见侵权行为包括利用游戏软件代码、画面及音乐等。同时，行为人往往不会对现有游戏的内容进行直接照搬，而是在其基础上进行改动，或者仅使用部分内容，进而开发出一款新游戏。在侵权行为符合一定法定要件，即达到司法解释规定的违法所得数额，或者具有其他严重情节的情形下，行为人不仅仅构成民事侵权，还可能被追究刑事责任。然而，构成刑事犯罪不以精确复制为前提，轻微的改动式抄袭不足以规避犯罪。若被控侵权游戏与正版游戏被认定为具有同一性，则行为人仍可能因抄袭行为面临刑事处罚，构成侵犯著作权罪。
认定构成刑事犯罪的关键
在决定是否对改动式抄袭予以刑事处罚时，作品相似度比对是关键的一环。刑事与民事著作权侵权的实质性相似判断标准不同。刑事定罪需考虑刑法的谦抑性，因而标准更为严格。法院在民事侵权案件中审查被控侵权作品与权利作品的同一性时，仅要求相似比例达到大约30%左右。但在涉及侵犯著作权罪的案件中，实质性相似比例通常需达到70%以上。例如，在上海市浦东新区人民法院2015年判决的“易某公司、于某侵犯著作权罪案”中，法院将70%作为了刑事认定同一作品的标准。换言之，只有当权利作品被原样使用，或被控侵权作品和权利作品的相似度比例较高时，才会被认定为刑事犯罪。此外，刑事案件中的实质性相似不完全由数字化的比例确定，也可以通过结合作品独创性等其他证据来证明。
与此同时，电子游戏能通过不同的作品类型受到保护。一方面，电子游戏由软件程序和有关文档构成，因而其本身是一项计算机软件；另一方面，游戏在运行时呈现为连续的动态画面，符合视听作品的构成要件。正因为电子游戏具有通过不同作品类型保护的特性，被控侵权游戏所抄袭的主要内容不同，法院进行作品同一性比对的方式亦不同。目前，我国司法实践中常见的游戏改动式抄袭包括代码类抄袭和素材类抄袭。
鉴定软件程序的同一性
刑事司法实践中，第一种常见的游戏改动式抄袭类型为代码类抄袭，即侵权人获取并略微改动他人游戏代码的同时，将除代码外的人物、故事、以场景等其他内容进行替换，包装成新游戏运营和推广。此情形下，软件程序的同一性鉴定是定案的关键依据。若被控侵权软件和权利软件的程序具有同源性，则说明侵权人没有对游戏数据软件进行实质性改动，因此构成未经著作权人许可，复制发行他人游戏软件的犯罪行为。
根据司法部2023年12月1日发布实施的《软件相似性鉴定实施规范》，相似性比对的样本包括软件的源代码、目标程序以及开发测试文档。在侵犯著作权案件中，鉴定机构通常从更易获取的源代码和目标程序入手，判断检材和样本代码的相似比例。例如，在广东省广州市中级人民法院2022年判决的“黄某侵犯著作权罪案”中，被告人黄某擅自复制了他人公司游戏的源文件、源代码，并对游戏源代码进行了简单修改，再另行设计美术方案，最终完成了3款换皮游戏的开发。经鉴定，被控侵权游戏和权利游戏之间在文案文字、排版样式、目录源文件、源文件及源代码等方面均构成实质性相似。据此，法院认定被告人构成侵犯著作权罪。与此同时，对软件同一性的鉴定应当以核心文件为准，在差异文件均对程序功能不产生实质性影响的前提下，非核心文件的区别程度不应当影响鉴定结果。
比对整体运行画面的相似性
第二种改动式抄袭类型为素材类抄袭，即被控侵权游戏仅仅利用了他人游戏中的部分素材，但代码全部由侵权人编写。此情形下，尽管不能通过游戏的底层代码比对追究侵权人的刑事责任，但游戏在运行过程中形成的连续画面符合视听作品的构成要件，司法机关仍能通过游戏整体运行画面的比对来认定抄袭行为。
目前刑事司法实践中，已有判决将游戏时所呈现的连续动态画面认定为视听作品，对作品同一性进行认定从而予以刑事保护。在鉴定过程中，鉴定人员通常会提炼出双方游戏的主要场景和关键坐标点，进行动态运行录屏和静态场景截图的感知比对，再辅以地图名称、角色形象、怪物名称、行进路径等参考因素的关联比对，最终得出连续动态画面是否具有同一性的结论。
例如，在上海市第三中级人民法院2021年判决的“谢某某、刘某某侵犯著作权罪案”中，被告人通过互联网下载《热血传奇》游戏相关素材，并自行开发游戏引擎和程序，进而搭建运营《追忆传奇》游戏，收取用户充值钱款。该案中，鉴定人员在两个游戏内分别操纵角色同步探索最具代表性的地图，并对操作视频进行录制。经比对，两段视频能让人明显感知到画面之间的同一性。不仅如此，被控侵权游戏与权利游戏的关键场景截图完全重叠，且除少数地图名称、传送坐标点、怪物形象有差异以外，其余游戏内容均相同。依据上述鉴定意见，法院认定，被控侵权游戏所呈现的连续的动态画面与权利游戏构成实质相似性，被告人侵犯了著作权人的复制发行权。与此同时，法院还指出，被告人自行编写源代码和游戏引擎，进而调用他人享有著作权的游戏素材的行为，其社会危害性与复制发行他人计算机软件程序本质上并无明显差异。
游戏代码和游戏素材是为玩家提供内容体验的核心所在，其设计与研发需经过反复推敲、打磨及不断优化。在未经授权的前提下，无论行为人仅使用了部分代码，还是仅使用了部分素材来搭建新游戏，都会对著作权人的利益构成侵犯，并扰乱电子游戏市场的正常经营秩序，有可能受到刑事处罚。为促进游戏产业的健康发展，并激励原创游戏创作，司法机关也应当根据不同的侵权手段，采取相应的同一性比对方法和保护方式，进而有效打击改动式抄袭的行为，推动网络游戏产业持续、健康发展。（华东政法大学知识产权学院 阮开欣 黄歆瑜）