一、问题的提出
在过去十年中，涉及商标反向混淆纠纷的诉讼数量与日俱增。这在一定程度上是由于信息技术和社交网络平台的激增，使得即使是中型企业也能以比过去快得多的速度获得全国市场的影响力，从而更迅速地研发出新产品和服务。新产品和服务的推出速度越快，市场上大型企业使用的商标与规模较小的企业使用的商标重叠的可能性就越大，从而导致反向混淆问题加剧。
在我国《商标法》第三次修订中，第五十七条第二款引入“混淆可能性”作为商标侵权的判定标准，然而并未对反向混淆的相关问题作出具体规定。法院通常按照传统混淆的规定进行认定，未能体现出反向混淆的特点，在司法实践中存在判定标准不统一等问题。[1] 关于我国《商标法》是否也应对反向混淆作出规定，目前学术界仍有很多争论。一些学者试图在国内构建反向混淆制度，但是仍然没有形成统一的判定标准。因此，本文就如何规范我国反向混淆问题进行探讨，为我国完善商标反向混淆侵权行为的判定提出建议，以期在司法实践中更好地实现商标权人、商标使用人以及消费者之间的利益平衡，保护市场主体公平竞争的地位，维护良好市场秩序。
二、商标反向混淆概述
（一）商标反向混淆的概念和渊源
当知名度更高、规模更大的企业或个人使用了影响较小的商标所有人的商标，从而导致公众误认为商品来源于商标使用人或与之相关，就会出现反向混淆。[2] 法人或自然人因注册商标取得商标专用权而被视为商标权所有人，随后使用类似标志的法人或自然人被称为商标使用人。
反向混淆理论最初源自美国判例法。尽管早在 1918 年，反向混淆的概念就已经被提及，但美国司法界一直到 1977 年才开始承认反向混淆。Westward 汽车公司诉福特汽车公司一案是反向混淆理论提出后的首个案件。[3] 在该案中，Westward 汽车公司于 1960 年首次使用“野马”（Mustang）这一商标名称，到 1967 年该商标已在美国专利商标局（USPTO）注册。当时全美领先的汽车公司——福特汽车公司于 1962 年推出其“野马”跑车时，福特汽车公司在得知这是 Westward 汽车公司商标的情况下，依旧使用“野马”商标进行宣传。虽然这些事实清楚地反映了一个反向混淆的问题，但是法院驳回了原告诉求，认为由于 Westward 汽车公司的商标强度很弱，而且只适用于拖车和露营车，因此福特公司在不同类别的商品上使用与 Westward 汽车公司相同商标的行为无需进行赔偿。在作出此次裁决时，法院明确采取了反向混淆理论，推进了反向混淆理论的发展。
在 1977 年具有里程碑意义的“Big O”案中，美国法院首次承认被告存在反向混淆行为，通过判例的形式确立了反向混淆理论。[4] 自此案判决之后，几乎美国所有的巡回法院都承认并采用了反向混淆的理论。美国法院在亚美技术案例中论述了反向混淆的危害性，即反向混淆会损害商标的原有价值，使其无法代表其所代表的商品和公司，从而削弱了商标在市场上的影响力和其所带来的商品竞争力。[5] 1988 年的“斑夫”案为禁止商标反向混淆提供了更多的理由。指出对反向混淆的规制主要是为了保护中小企业的利益，阻止大公司随意使用小型企业的商标，促进市场良性竞争。[6] 随着美国司法案例数量的增加和学者研究的不断深入，反向混淆理论日趋成熟。
（二）反向混淆与正向混淆的区别
正向混淆也就是我们经常所说的传统混淆，即商标使用人是一小型企业，利用大型企业（商标权所有人）已建立的声誉，故意混淆商标的所有权，使公众误以为该商标属于大型企业，导致消费者错误地购买小型企业的假冒商品。[7] 反之，当消费者错误地认为小型企业的商标归属大型企业（即商标使用人）享有所有权，就会产生反向混淆。
两者之间的区别可以概括为以下三点：
第一，主观意图不同。在正向混淆的情况下，被告通常主观上是具有借用商标所有人的声誉，误导消费者购买其生产产品的恶意，即其知道自己的行为侵权，仍然在类似商品上使用相同的商标或者在相同商品上使用类似商标，以喧宾夺主赚取利润。在反向混淆的情况下，被告的主观意图更加多样。他可能是恶意利用自身的知名度或影响力，在明知有在先商标权所有人的情况下抢占商标 ；也可能是认为自己没有混淆公众，不知道自己的行为侵犯了他人的商标专用权，或者在使用商标时不知道有原告注册商标的存在，不存在恶意。
第二，市场地位不同。通常正向混淆的侵权人是市场地位及影响力较小的一方，企图“搭便车”“傍名牌”，从而非法获利。[8] 相反，反向混淆的侵权人一般市场地位较高、影响力较大，能够运用广泛的财力物力使消费者混淆。
第三，损害后果不同。在传统混淆侵权案件中，虽然商标的在后使用者会在自由贸易中获得不当利益，但是公众并不会对商标的所有权产生疑问，消费者仍会将该商标与商标所有人对应。在反向混淆侵权案件中，侵权人可能拥有很大的影响力及市场份额，并通过各种销售手段广泛宣传该商标，在消费者心中形成该商标与自身产品或服务相对应的印象，导致该商标的合法所有者失去对商标的实际支配和控制权。
三、商标反向混淆侵权的判定标准
（一）典型案例分析
1. “蓝色风暴”案
“蓝色风暴”案的被告是全球著名的饮料公司百事，原告是 2003 年注册的“蓝色风暴”商标权所有人——浙江蓝野酒业有限公司（下称“蓝野公司”）。[9] 蓝野公司于 2005 年 11 月披露百事公司在浙江及上海等地销售的饮品上采用“蓝色风暴”商标，未经其许可，侵犯了本公司的商标专用权，其后向法院提起诉讼。
本案中，一方是不知名的小型企业，而另一方是跨国大型企业。对于大多数消费者来说，认识“蓝色风暴”的商标更多是来自于百事可乐公司的饮品广告宣传，而不是来自于小型企业蓝野公司的啤酒。在一审时，原告提出的反向混淆的主张被一审法院所回避，一审法院对这个问题适用了传统混淆理论相关的法律法规，认为百事可乐对涉案商标的使用并未引起公众的误认，因此得出了不构成侵权的判决结果。[12] 而浙江省高级人民法院在了解案件性质后，判定被告使用的“蓝色风暴”商标与原告注册商标构成近似，引入了反向混淆理论，还提出在确定消费者是否误认了或混淆了商品的来源时，不仅可以考虑发生误认的事实，也可以考虑发生误认的可能性，这不仅包括消费者误以为在后商标使用者的商品是在先商标权所有人的商品 ；还包括误以为在先商标权所有人的商品属于在后商标使用者。虽然在认定反向混淆的过程中所考虑的因素未能被系统地梳理出来，但法官从商标的强度、被告的行为属于商标使用、商标及商品的近似程度等方面认定构成侵权的论证还是显示了清晰的思路。
2. “非诚勿扰”案
“非诚勿扰”一词最早知名于冯小刚导演的相亲电影。2010 年 9 月，温州人金某在“交友服务、婚姻介绍”服务类别上注册取得了“非诚勿扰”商标专用权，并且经营了一家婚姻介绍所。同一年，江苏电视台推出的大型婚恋交友节目《非诚勿扰》开播，且收获了来自全国各地观众的关注和喜爱。2013 年，原告金某向法院提起诉讼，称被告江苏电视台侵犯了其商标专用权，使消费者误认为其开设的婚姻介绍所与被告节目有关、产生了混淆。
该案的二审法院将“反向混淆”的理论引入判决，但是未能定义“反向混淆”，也未详细说明确定反向混淆所要考虑的因素，认定是否构成侵权主要依照的是传统混淆的理论。[16] 再审法院的判决指出，江苏电视台的“非诚勿扰”商标与原告商标有繁体字和简体字的区别，文字的风格、布局都存在差异，并且文字组合的颜色和设计也有明显不同。另外，两个商标在服务类型上差异明显，以一般公众的认知能力不会对它们产生混淆，江苏电视台的使用行为未损害商标的识别和区分功能。再审法院从诸多方面综合考虑，得出了“不构成侵权”的结论。
3. 小结
分析上文的典型案例可知，不同法院对反向混淆案件的判定存在很大差异，在处理反向混淆案件时，法院主要运用传统混淆理论的标准和思维来认定反向混淆。究其根本是因为我国法律中缺少商标反向混淆侵权的统一判定标准，所以造成实务中的认定困难，使原告的注册商标权得不到合法的保护，并且公众无法预测反向混淆发生后的结果，容易产生理论和实践的冲突。在司法实践中，法官们已经开始归纳总结判断反向混淆的标准。我国应在立法中对此问题予以明确，以指导和规范反向混淆侵权案件的审理。
（二）商标反向混淆侵权判定的考量因素
近年来，在我国的司法实践中出现了一部分反向混淆案件，但对于反向混淆的判定标准尚未明确，对其的探讨多体现于法院的具体判决中。笔者通过对反向混淆经典案例的研究，结合现实与理论，归纳了以下四个考量因素。
1. 商标合法注册
由于我国采取商标注册主义，只有商标权所有人在国家知识产权局商标局注册登记，取得商标专用权，才能成为受《商标法》保护的商标权所有人。反向混淆旨在保护在先所有人的商标权、完善注册商标的识别功能，所以商标合法注册是基础考量因素。
2. 商标使用人的市场地位
由于商标使用人在市场中的地位高于商标所有人，所以导致消费者对商品的来源或服务产生了错误的认识，而且使用人在市场上的知名度和影响力远超过商标所有人，此外还有营造的企业形象、广泛的多渠道宣传等因素都加剧了公众的混淆。[17] 大型企业在线上和线下的广告宣传给公众留下了深刻的印象，所以公众自然会把本不属于在后商标使用人的商标和其联系在一起，这样就会损害真正所有人的商标权。在上文对以往我国反向混淆案例的研究中，案例都符合的一个考虑因素就是被告商标使用人的市场地位和经济实力高于商标权所有人。
3. 商标具备混淆可能性
两个商标之间具有混淆的可能性是造成商标侵权的关键原因，如果认定商标不存在混淆可能性，就不可能存在反向混淆侵权。美国法院已经引入了“Polaroid 因素”和“Sleekcraft 因素”等来评估混淆的可能性。“Polaroid 因素”包含 8 个不同方面 ：(1) 商标的强度 ；(2) 商标的近似程度 ；(3) 商品或者服务的近似程度 ；(4) 原告扩大经营范围的可能性 ；(5) 消费者构成混淆的具体证据 ；(6) 被告采用原告的商标是否具有善意 ；(7) 被告商品或者服务的质量 ；(8) 消费者的精细辨认程度。[18] 在裁决案件时，法官会分析所有的 8 个因素，看这些因素分别对哪一方更有利，然后结合因素整体的趋势，得出最后的裁决。[19] 这 8 个因素的重要性不是固定的，也不存在哪一个因素是决定性的，而是法院根据具体的案情来分析和判断。“Sleekcraft 因素”与“Polaroid 因素”本质相似，并没有很大的区别。笔者认为可以借鉴“Polaroid 因素”对是否具有混淆可能性作出判断，但是其中关于被告使用原告注册商标的主观意图这一点不应作为考量因素。
4. 当事人的主观意图与判定反向混淆侵权无关
在商标反向混淆案件中，一般被告的声誉和影响力都要比原告强得多。被告凌驾于原告之上、利用原告的知名度等情况极为少见。反而原告搭乘被告商誉的便车的情况多见。但即便如此，也不影响被告的侵权行为成立。反向混淆理论强调在市场竞争中保护在先使用者的独立市场地位，不论使用者是因为疏忽还是过失而使用相同或类似的商标，若发生了诸如损害事实等客观事实，并满足前述条件，则认定构成反向混淆侵权。[20] 在我国一些反向混淆侵权案例中，当事人的主观意图的重要性被夸大了，这有悖于商标侵权的“无过错责任”原则，应更加关注反向混淆行为本身的判定。被告在其销售的商品或者宣传过程中使用与原告相类似的商标，其主观意图仅仅是衡量被告侵权责任大小的一个重要因素，与判断其是否构成反向混淆无关。[21]
四、商标反向混淆侵权判定的完善路径
如上所述，在反向混淆问题上存在许多有争议的判决。事实已经表明，我国法律中对正向混淆的规定并不完全适用于反向混淆。此外，关于反向混淆的认定，在我国的司法实践中并无统一的判定标准，不同的法院对同一案件的处理也有很大的不同和分歧。[22] 因此，明确反向混淆的判定标准既有助于法院对反向混淆作出公平合理的判定，提高解决反向混淆案件的效率，也有助于对商标进行规范化的管理与使用，促进良好市场秩序形成。
笔者认为，应从立法角度对反向混淆作出规制，可以在《商标法》中确认反向混淆这一商标侵权类型，判定因素等具体问题可以在《商标法实施条例》中细化。《商标法》第五十七条已经规定了“混淆可能性”，这表明法律规定只要有混淆发生，无论其混淆的方向正反，商标侵权就可以成立，所以只需要明确反向混淆的法律地位即可。笔者认为，可以在现有《商标法》第五十七条第二款的基础上，加上“无论混淆的方向正反”，对反向混淆的法律地位进行确认。再通过《商标法实施条例》或者司法解释对判定反向混淆的因素作出规定，正如前文所述：第一，商标合法注册 ；第二，商标使用人的市场地位比商标所有权人高；第三，商标具备混淆可能性；第四，当事人的主观意图与判定反向混淆侵权无关。
五、结语
反向混淆具有区别于正向混淆的特征，两者虽然都属于商标混淆侵权的行为类型，但是它们的侵权方式乃至所侵害的权益都存在差异。对于这种新类型的商标侵权，如果我国没有相应的法律法规进行规制，会造成由于判定标准的不统一，不同的法官对相同的案件，其判决结果也不尽相同，赔偿数额也会相差甚远。因此，笔者认为，应在《商标法》及其相关法律法规中对反向混淆的地位、判定标准予以明确和完善。（ 常姗姗 北京工商大学）
注释
[1] 孙松 . 论商标反向混淆侵权判定的司法适用 [J]. 电子知识产权，2016（3）.
[2] 彭学龙 . 商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点 [J]. 法商研究，2007（5）.
[3] Westward Coach Manufacturing Co. , nc. V. Ford Motor Co. 388 F. 2d 627(7th Cir. ), cert. denied, 392 U. S. 927(1968).
[4] Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire& Rubber Co. , 408 F. Supp. 1219, 189 U. S. P. Q. 17(D. Colo. 1976).
[5] Ameritech, Inc. v. American Information Technologies Corp., 811 F. 2d 960(6th Cir. 1987).
[6] Banffff. Ltd. v. Federated Department Stores, Inc., 6 USPQ 2d 1187 (2nd Cir. 1988).
[7] 彭学龙 . 商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善 [J]. 法学，2008（5）.
[8] 张玉敏，李杨 . 商标反向混淆探微——由“蓝色风暴”商标侵权案引起的思考 [J]. 江西社会科学，2008（5）.
[9] 同 [2].
[10] 浙江省杭州市中级人民法院 (2006) 杭民三初字第 429 号民事判决书 .
[11] 浙江省高级人民法院 (2007) 浙民三终字第 74 号民事判决书 .
[12] 彭学龙，张奕峰 .“蓝色风暴”考量“反向混淆”[J]. 中华商标，2006（11）.
[13] 广东省深圳市南山区人民法院 (2013) 深南法知民初字第 208 号民事判决书 .
[14] 广东省深圳市中级人民法院 (2015) 深中法知民终字第 927 号民事判决书 .
[15] 广东省高级人民法院 (2016) 粤民再 44 号民事判决书 .
[16] 黄武双 . 反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案 [J]. 知识产权，2016（1）.
[17] 曹宁 . 试论商标侵权中的反向混淆 [J]. 政法学刊，2009（26）.
[18] Polaroid Corporation v. Polarad Electronics Corp., 287 F.2d492, 495(2d Cir. 1961).
[19] Daniel D. Domenico，Mark Madness: How Brent Musburger and the Miracle Bra May Have Led to a More Equitable and Effiffifficient Understanding of the Reverse Confusion Doctrine in Trademark Law，Virginia Law Review，Vol. 86，2000.
[20] 杜颖 . 商标反向混淆构成要件理论及其适用 [J]. 法学，2008（10）.
[21] 同 [19].
[22] 王华钰 . 对我国商标反向混淆侵权问题的反思 [J]. 四川师范大学学报 ( 社会科学版 )，2020（47）.
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