聚焦“商标性使用”精品文章专辑
〖2023/8/28 8:28:02时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：知产宝 信息整理编辑：小白
商标最基本的功能在于区别商品、服务的来源，《商标法》第四十八条规定，商标性使用是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。
为了方便读者了解、整理该话题下的学术观点和司法实践要点，知产宝特遴选了知产力微信公众号上与“商标性使用”相关的部分精品文章，以飨读者！
文章目录
一、项俊勇：符号学和心理学对“商标”和“商标性使用”底层逻辑的重构（点击超链接即可查看判决书，下同）
对商标和“商标性使用”的界定，落脚点都在“识别或区分商品来源”。通说将“商品来源”界定为“经营者来源”，不符合丰富的社会经济和品牌营销现实，是法律走进“象牙塔”的表现。本文基于符号学和心理学原理，对商标法的底层逻辑进行重构，提出了新的理论，认为商标即符号，是由符形（商标标志）、商标对象（经营者意图传导给消费者的关于商品的所有印象）和符释（消费者心理认知，也称解释项）三要素组成的整体；“商标性使用”是商标在公开的商业活动中作为三元结构的符号的使用，缺少三元结构的使用不是“商标性使用”；“商品来源”是消费者的心理认知通过商标标志对应联想到的商标对象。本文第三部分还基于新的理论，对同一经营者使用多个商标问题和涉外贴牌加工的“商标性使用”问题，提出了新的解题思路。
二、杨如意：售后混淆型商标侵权及其抗辩实务分析
售后混淆是一种旁观者混淆，一般指消费者在购买商品时没有发生商品来源上的混淆，但其他旁观者看到购买者使用该商品时对其来源可能发生混淆。我国现行《商标法》未明确规定售后混淆，但在司法实践中已广泛运用。
三、陈剑龙：在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？
在商标侵权案件中，除帮助侵权外，侵权方的行为需在“商标性使用”基础上增加近似、类似等情形方可构成侵权。商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。法院常根据商标法第四十八条认定基于侵权方切断了商品与来源之间的联系从而认定侵权。
然而何谓之来源并无明确说法，有的学者认为基于来源二字定义为根源、出处，从文义解释上看来源应当是商标权利人，但此解释不适用于“米其林轮胎”[1]等以破坏商标保证商品质量作用，从而构成商标侵权的案件。
对于何谓之商标性使用，需从消费者角度看商标在何时发生识别作用。据此本文共分为三部分：1、商标的概念，以确定不同学者及不同法域对于商标作用的不同理解；2、符号学的构成要素，为研究商标的作用形成研究框架；3、根据符号学内容确定何时构成“商标性使用”。
四、史丹：康信视点 | 浅析商标性使用在司法判例中的界定
商标，作为市场经济主体一项重要的无形资产及市场元素在实际的生产经营活动中发挥着重要的指示和识别商品及服务来源的功能。商标的价值在于使用，通过使用进而使商标完成价值和商誉的积累，并由此为商标所有人带来声誉和品牌价值。
五、李淑娟 马云涛：天闻说|作品名称构成商标性使用的司法实践
案例一中青岛出版社出版的《送给青少年的智慧背囊》一书上使用了“智慧背囊”作为书名，构成商标侵权；案例二中湖北广播电视台将“如果爱”作为节目名称使用，不属于商标法意义上的使用，不构成侵权。同样是作品名称的使用行为，在书上的使用行为构成商标性使用，在节目上的使用行为却大相径庭。不可否认，不同的作品类型，作品名称的使用方式也会存在差异，例如文字作品中，一般将书名作为该作品的识别符号与其他作品相区别，如果该作品的名称是通用名称或缺乏显著性的文字，则会再加上其他标识以示区别。又如在计算机软件作品中，除了在开发的软件下标注名称，同时在软件运行中内置名称。那么这些作品的类型是否会对作品名称是否是商标使用行为的认定产生影响？司法实践中作品名称构成商标性使用应当考量哪些因素？
六、宋妍 洪婧 张小玲：浙知析法 | 行政处罚案件中商标合理使用及混淆可能性的判断
1、对他人注册商标，尤其是知名度较高的注册商标文字的使用是否构成合理使用，不仅要考量使用者主观上是否善意、正当，还应审查其在客观上是否属于商标法意义上的使用，是否系为描述商品特点或型号而使用的通用词汇。原告将BOSS文字使用在拖鞋的显著部位，属于商标性使用，而雨果博斯公司的BOSS商标系服装类国际大牌，虽然BOSS作为非臆造词汇，具有特定含义，但并非原告欲表达的“男主人”的常规表达方式，原告在同类商品上使用BOSS文字不属于合理使用。
2、在对行政处罚自由裁量的合理性进行审查时，除行政处罚明显违反比例原则，存在明显不当之外，法院应当尊重行政机关的自由裁量。
七、王川：对“商标性使用”的场景化认知
无论是商标行政确权授权案件，还是涉及商标侵权的案件，经常会涉及一个重要的概念，即“商标性使用”。一般而言，如不构成商标性使用，则商标是否近似、消费者是否产生混淆、是否存在商标正当使用，则都无进一步分析的必要。正如“非诚勿扰”案件、“东风”案件，都因为诉争标识不构成商标性使用，从而最终判定商标侵权不成立。
何谓“商标性使用”？一言以蔽之，消费者将标识作为判断商品或服务来源的工具。商标的作用，类似于指南针，在于为消费者指明方向，帮助消费者将此商品与彼商品区分开来，不至于迷失方向。
商标性使用，若仅从概念出发，似乎简单易懂，事实上，对商标性使用的理解，脱离不了现实场景，商标性使用不是脱离现实的理论，而是应和现实商业环境紧密联系的场景化认知。判断商标性使用，可着力回答三个问题：主体是谁？使用在何种客体上？消费者接收到的信息是什么？这三个问题回答之毕，商标性使用的是非问题自然会清楚明了。
八、刘方辉：知产天下荟·南京 | “全景声”注册商标的商标性使用判断
商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。在商业活动中识别商品和区分商品的来源是商标性使用的核心意义，也是商标侵权的判断标准。注册商标专用权是一种标识性财产权，如果注册商标所使用的词汇本身就固有特定含义，其权利的行使便不能排除他人对该商标以非商标的形式进行合理的描述性使用。
九、彭晓雪：拍案说法|立体商标侵权认定的一般步骤
1、立体商标是指占据一定立体空间，具有长、宽、高三个维度的商标。根据与其指示来源的商品之间的关系，可分为独立于商品的立体标志、具有识别性的商品外包装、商品自身的形状三类立体商标。本案中，“歪嘴郎”立体商标即为具有识别性的商品外包装。
2、商标的主要功能为识别功能，显著性为商标的本质属性。“歪嘴郎”立体商标的显著性由平面商标“郎”及具有特色的瓶身形状（歪嘴）共同构成。两被告在涉嫌侵权商品上对原告权利商标的上述显著性元素进行全面模仿，易使相关消费者对产品来源造成误认，构成商标近似。
3、两被告在生产、展览、宣传、销售涉嫌侵权商品的各个环节中使用与原告权利商标近似的商标，属商标性使用行为，构成商标侵权。同时，两被告使用与原告知名产品“歪嘴郎小郎酒”特有包装基本相同的包装装潢，有明显的攀附意图，其行为亦构成不正当竞争。
十、胡浩 史凡凡：拍案说法 | 是否损害商标的识别功能是判断商标侵权的关键
商标最主要的功能是指示商品或者服务的来源，以区分不同生产者的商品或服务。商标法规定的商标性使用，也指的是该使用行为发挥的是商标的区分识别功能。妨碍商标识别功能发挥的使用行为，通常构成商标侵权。反之，不构成侵权。