樊雯龑：视频平台帮助侵权认定路径
〖2023/8/9 8:51:48时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：知产财经 信息整理编辑：咖啡
7月21日，“规则之治：网络知识产权司法保护热点问题”研讨会暨重知讲坛第10讲、中国知识产权法官讲坛第53讲活动在重庆成功举办。本次会议由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会指导，重庆市第一中级人民法院、重庆市知识产权法学研究会主办，知产财经协办，来自知识产权学术界、司法界、行政界以及产业界共70余位代表出席会议，共同研究和探索互联网新兴领域知识产权规则体系的构建以及当下行业的热点难点问题。重庆知识产权法庭副庭长樊雯龑围绕“视频平台帮助侵权认定路径”进行了主题演讲，知产财经对其发言内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。
平台产业经济已逐渐成为我国网络数字经济发展的重要引擎之一，对于平台责任问题，我们应保持的法律态度是着重平台的规则之治，引导促进视频平台产业健康发展。在此原则前提下，我以平台帮助侵权认定路径为题，分享一下我的观点与看法，供各位专家批评指正。
应该说，随着平台自身企业风险防控、版权意识的不断提升，以及对平台行为治理监管的加强，网络视频平台自行提供视频内容或进行平台视频上传引导及活动构架时，一般都有着较为严格的内部审查与外部监控机制，司法实践中大型视频平台直接上传侵权视频或教唆用户上传侵权视频的情况相对而言是较少的。
目前较为常见也比较复杂的问题是平台作为网络技术服务提供商，对其平台网站上用户上传的侵权视频是否以及如何承担帮助侵权的法律责任问题。
一、总体认定路径
我个人认为，对于平台帮助侵权的认定，应秉承以下逻辑：首先是厘清法律适用的认识，这里解决的是法律适用逻辑问题，也是侵权认定的基础；其次是平台注意义务范围的界定，这里解决的是作为网络技术服务提供商的平台，其注意义务涵盖范围有多大的问题，进而解决掉平台明知、应知侵权行为这一最为棘手的问题；最后是平台过错的认定，这里以法律规定为基础，对平台的行为是否违反了相应注意义务进行评判，最终得出平台行为是否构成帮助侵权，应否承担法律责任的结论。下面，我将依照上述逻辑展开论证。
二、平台帮助侵权认定适用法律逻辑
平台帮助侵权认定所适用的法律，主要为我国民法典第1195条与第1197条相关规定。依照上述两法条规定，作为网络技术服务商的平台对网络用户侵权行为，应根据第1195条之规定，在权利人进行有效通知后，采取必要措施（也就是常说的通知删除规则，或者说是避风港原则，下面我从字面意思将该条理解为通知—必要措施规则），也包括依据第1197条之规定，在知道或应当知道网络用户侵权情况下采取必要措施（该条也就是学界常说的红旗规则，下面我也从字面意思将该条描述为明知、应知—必要措施规则）。
该两条款依过错责任原则并列设置，其区别在于平台就网络用户侵权行为的前置认知状态有所不同。在平台未知用户侵权的情况下，应适用“通知—必要措施规则”，而在其已经明确知晓或应当知道用户侵权行为的状态下，则可适用“明知、应知—必要措施规则”。否则，如不加区分均适用“通知—必要措施规则”的话，既违背了法律评判网络服务提供商帮助侵权所适用的过错责任原则，也将使第1197条虚设，破坏民法典针对平台帮助侵权责任认定所建立的法律规则体系。
三、平台注意义务范围的界定
基于现有技术发展水平而言，面对海量的网络信息，平台客观上并没有能力对用户发布的每条信息事前逐一进行权利及侵权审查，我国法律也没有要求平台必须承担一般性事前主动审查义务。因此，除有证据证明外，认定平台对用户侵权行为处于并不知晓的前置主观状态，更符合客观事实及法律规定。一般情况下，平台仅负担经权利人通知及时采取必要措施的注意义务，平台注意义务范围限于权利人有效通知中明确具体的侵权内容。
但是，从立法本意出发，“通知—必要措施规则”的设立初衷是考虑平台整体技术能力的现实状况给予的平衡之举，较技术发展而言，具有天然的滞后性。如果一味机械适用“通知—必要措施规则”并狭隘理解平台只有删除已发现侵权内容的义务，在技术发展导致利益失衡格局情况下，将使权利人和平台之间陷入“通知—删除—再通知—再删除”的无意义循环。
因此，当有证据证明平台对用户侵权行为明知应知情况下，即使无法适用“通知—必要措施规则”，也可适用“明知、应知—必要措施规则”对平台行为予以规制。此时，平台的注意义务范围不再局限于权利人之有效通知内容，而应与平台明知应知范围相对应。
关于平台明知的认定，相关法律、司法解释有明确规定，这里不过多讨论。对于平台应知的认定，信网权司法解释相关条款进行了细化规定。基于条文规定，平台应知应结合涉平台主观认知状态的众多事实因素进行综合界定。
对于权利作品本身的知名度及热播性因素，以及侵权视频数量、上传周期等因素，这些均毋庸置疑地显著对平台应知具有影响。我这里想强调的是另外两个需考量的重要因素。
一是对权利人通知情况的考量。对于数量较少的侵权视频，由权利人精确通知即可，而面对数量庞大、上传持续的海量侵权视频传播，要求权利人就平台内所有侵权视频进行精确有效通知显属客观不能。这种情况下，权利人往往会同时向平台发送精确通知与概括通知。而精确通知内容主要用于佐证概括通知结论的正确性。此时通过权利人的概括性通知，包括相应精确通知取证所涵盖的具体侵权情况，理应对平台知晓海量侵权视频情况具有影响。此时的概括通知虽然并非法律意义上的合格通知，但对平台认知仍具有显著的影响，也就是我们常说的提升了平台的注意义务，或者更精确的说，是扩大了平台注意义务的范围。
二是视频平台本身的传播技术能力与特征因素的考量。如果平台传播技术可以实现全平台内视频的分类整理精准定向推荐效果，那么此种传播技术客观上促进了平台内侵权视频的加速精准传播，同时也更容易让平台通过此技术认知并治理平台内侵权视频，毋庸置疑，该种传播技术及相应技术特征，应对平台的应知具有影响。当然这里并不是说产生决定性的影响，只是说是一个比较重要的因素之一。
四、平台过错认定规则
确定注意义务范围后，还需进一步认定平台是否违反注意义务而具有过错。平台过错认定需要根据措施实施的及时性、必要性进行评判。
首先是前提问题：我认为：
1.侵权治理措施基于技术发展而相应发展，平台侵权治理能力应与其传播技术能力相匹配。平台缺乏侵权治理能力并非不负担治理义务的当然免责事由。
要求平台对用户侵权行为进行治理，归根结底在于法律对权利人、平台以及相关公众之间的利益平衡。视频平台在传统信息存储空间技术服务功能基础上，发展创新传播技术，客观上有利于提升视频信息内容的交流效率，提升社会公共利益。因此，在无禁止性规定的情况下，司法不宜一概就平台对其传播技术的发展创新运用作出否定性评价。
我们同时也认可一般情况下，技术本身不具有可责性的论断，但秉持“技术中立”，并非对平台技术本身即应包括传播技术与侵权治理技术的特性视而不见，更不能由此推断出因传播技术的使用所导致的利益失衡格局具有当然的正当性结论。平台传播技术的发展与使用，客观上将使平台受益，亦使平台内侵权视频的传播更为迅速、精确，无论从侵权视频传播的时间还是数量维度来说，均可能令权利人发现并制止侵权愈发困难；其次，相关传播技术在平台内的普遍适用，使得技术无论是否存在人工介入的情形，均可能被运用到平台内侵权视频上，将导致平台因传播技术的使用而“加速增量”获取本应由权利人获得的著作权利益，造成平台不当获利、权利人利益加速受损的利益失衡状态；再次，从平台的角度来说，基于逐利的商事主体天性，平台天然具有开发传播技术的动力，但也天然具有忽略平台中侵权行为、怠于保护权利人利益的惰性。若不考虑技术发展现状以及传播技术发展与使用所导致的利益失衡格局，将不当增加权利人维权成本，进而严重打击权利人的创作动力，不利于行业的良性发展，有损社会公共利益，更有悖公平、诚实信用的普适性商业道德与法律原则。
因此，平台仅发展其传播技术，而怠于发展相应侵权治理技术，并非合理的商业发展途径。平台应在享受传播技术进步红利的同时，发展并积极运用与其传播技术能力相匹配的侵权治理技术，促使平台不断提升自身治理技术能力，积极保护权利人之利益，以维持权利人与平台之间的动态利益平衡。在此情况下，平台认为其缺乏侵权治理能力，不宜也不应成为平台不负担治理义务的天然免责事由。
2.以技术发展状况和与平台传播技术能力相匹配的治理技术能力为双重技术限定前提，结合平台注意义务范围情况，以评判平台措施的及时有效性。
对于适用通知—必要措施规则的情况，平台及时删除、断开、屏蔽链接即可，否则即具有过错。但对于适用明知、应知—必要措施规则的情况就显得较为复杂。在后种情况下，我们不能盲目地不考虑技术现状问题而给平台强加过多的责任，这样是不符合现实状况的；但就如我前面所说的，我们也需要考量权利人的利益，需要基于利益平衡原则，引导促进平台增强与其传播技术相匹配的治理技术。
因此，我认为，技术发展现状与平台侵权治理技术能力，均应属于评判平台行为过错的前置技术考量因素。考虑到技术本身的时代发展局限，现阶段不宜一概要求平台对其注意范围内的全部侵权行为在明知应知同时即采取措施完成侵权治理。
首先对于治理措施的必要性评判，由于措施实施的对象系注意义务范围内的侵权行为，现行法律未对平台治理措施手段进行限定，而不同的措施手段会产生点面、时间等范围和层面上的不同效果。因此，当相关侵权行为具有数量、时间持续等不同特点时，则有必要采取相适宜的措施手段进行侵权治理。有鉴于此，所谓的过滤、拦截措施既非必然也非禁忌，平台应实施的措施手段需根据注意义务范围包括侵权行为的具体情况等进行选择。而关于公众的网络言论自由等问题，也可通过相应的投诉渠道环节予以快速解决。
当然随着平台治理技术能力的进一步发展，平台能够通过最为经济的手段及时有效进行平台内侵权治理，均属于符合其注意义务的必要措施。也就是说，平台治理责任是可以随着治理技术能力的发展而进行动态调整的。
其次，平台采取了措施对侵权行为进行有效治理，但仍可能由于措施不及时导致权利人利益受损。此时，平台应以其传播技术能力匹配的治理技术能力为限定，尽量快速采取合适的措施手段进行侵权治理，以避免权利人利益严重受损
五、结语
总体而言，我认为，对于平台责任的认定，特别是平台帮助侵权的认定，我们应充分考虑技术发展背景，以利益平衡为原则，综合考量权利人、平台乃至社会公共利益，用规则之治促进各方主体的多头共赢，最终保障新兴产业的和谐发展！（作者 樊雯龑 重庆知识产权法庭副庭长）