导读:被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用具备描述性含义的标识的，可以依法认定为正当使用而不构成侵权。该规则既保护商标权人的注册商标专用权，又保障其他经营者描述产品的权利，同时也尊重相关公众对描述性标识的一般认知，从而平衡商标权人、其他经营者及社会公众之间的利益。
审理经过
上诉人素湃科技（上海）有限公司（以下简称素湃公司）因与被上诉人深圳减字科技有限公司（以下简称减字公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2022）沪0118民初13678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月16日立案后，依法组成合议庭，于同年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人侯超、被上诉人的委托诉讼代理人李莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人素湃公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
事实和理由：一、上诉人的涉案商标应受法律保护。上诉人对涉案商标享有合法、完整的商标权，一审法院认定涉案商标显著性较弱、属于描述性商标系主观臆测。上诉人在经营中同时使用多个自有商标，与判定被诉行为是否侵权并无关联。二、被诉行为系商标性使用而非描述性使用。被上诉人提交的证据仅可证明光的构成以及护肤品等的防晒原理，无法证明“全波段”在防晒衣行业构成通用名称或者直接表明商品功能，否则上诉人也不可能获得涉案商标的注册。且被诉侵权产品包装正反面均在中间核心位置使用了“全波段防晒”，且字号远大于被上诉人的名称、商标等其他字样，该使用方式已超出了描述性使用的范围，属于突出使用上诉人的涉案商标。三、被诉行为构成商标侵权。被上诉人突出使用的“全波段防晒”中，“全波段”与上诉人涉案商标完全相同，故被诉行为构成商标侵权。一审法院认为被上诉人系将“全波段”与“防晒”二字结合使用而非单独使用“全波段”三个字便不构成侵权，明显存在逻辑错误。
被上诉人辩称
被上诉人减字公司辩称，1.上诉人的“全波段”商标缺乏显著性，保护范围应受到限制。太阳光分为紫外线、可见光和红外线波段，“全波段”是指以上三个波段，而“全波段防晒”的固有含义是指防晒产品可以抵御全部波段太阳光的伤害。根据在案证据，“全波段防晒”的表达在上诉人涉案商标注册前早已在防晒领域被广泛使用，且由于相关全波段防晒产品的广泛宣传和热卖，使相关消费者对“全波段防晒”已形成固定理解，故“全波段防晒”的固有含义或初始含义属于公共领域，上诉人不能因商标注册而独占。上诉人在其网站、广告、产品包装、吊牌等处均有关于“全波段防晒”的解释，也印证了其固有含义。由于上诉人的“全波段”商标缺乏显著性，也无证据证明“全波段”在防晒领域经长期大范围使用获得显著影响，故其保护范围应受到限制，不能禁止他人非商标性使用“全波段防晒”文字。2.被诉行为符合“善意、合理、不会使相关公众产生混淆和误认”的条件，构成描述性使用或叙述性使用而非商标性使用，不构成侵权。（1）被上诉人的行为是善意的、对“全波段防晒”固有含义的使用。被上诉人始终将“全波段防晒”作为一个整体使用，从未突出使用“全波段”三字，且在产品包装的“全波段防晒”下方标注了什么是“全波段防晒”的解释。可见，被上诉人使用“全波段防晒”是为了说明商品可以抵御来自全部波段太阳光的伤害，系以描述商品功能为目的。且被上诉人的经营规模、销售额、消费者喜爱程度及“蕉下”品牌知名度等均高于上诉人，不可能攀附上诉人。（2）被上诉人的行为是合理且必要的。产品经营者有义务向消费者说明产品特点，以便消费者选择，故被上诉人有义务清楚标识被诉产品的防晒级别和防晒效果。要用简单的文字表达被上诉人产品可以抵御来自紫外线波段、红外线波段、可见光波段全部波段太阳光的伤害，防护级别比较高的意思，可选择的表达方式非常有限，故被上诉人基于“全波段防晒”文字的固有含义进行使用系合理且必要。（3）被诉行为不会导致相关公众产生混淆和误认。被诉产品的包装上明确标注了被上诉人的“蕉下”等商标及制造者厂名、厂址等详细信息，并在“全波段防晒”处通过“X”加解释的形式对“全波段防晒”进行了解释和补充说明，符合行业内对产品功能补充说明的习惯。在此情形下，即便将字体放大，消费者也并不会将其当作商标看待，更不会认为该产品与上诉人存在关联。
一审原告诉称:素湃公司向一审法院起诉请求判令减字公司赔偿素湃公司经济损失人民币972,000元（以下币种均为人民币），公证费8,000元，律师费20,000元。
事实和理由：素湃公司系专业从事服装生产、销售的企业，自2018年起投入了巨大的科研和市场宣传资源在防晒等科技服装上，在市场上取得了较大影响。素湃公司于2019年获得了涉案全波段注册商标使用权。2022年3月，素湃公司发现减字科技公司未经许可，在山姆（上海）超市有限责任公司经营的超市中销售的防晒衣等服装产品上突出使用了素湃公司享有使用权的“全波段”商标。减字科技公司销售侵权防晒衣给素湃公司的合法权利造成了重大的影响，素湃公司为维护自身权益诉至法院，请求法院判如所请。
一审法院认定事实：
一、涉案“全波段”商标的权属、授权情况
2019年3月25日，案外人疏某（上海）纳米科技有限公司（以下简称疏某公司）向国家知识产权局申请名称为“一种全波段高指数防晒面料”的实用新型专利。授权公告号：CN210151317U，授权公告日：2020年3月17日。
2019年11月7日，国家知识产权局核准注册第36646781号“全波段”注册商标，注册人疏某公司，核定使用范围第25类：童装、服装、外套等，注册有效期2019年11月7日至2029年11月6日。
2019年11月7日，疏某公司向素湃公司出具《授权书》，载明：“授权方疏某公司将合法注册许可的注册商标全波段（第36646781号）通过排他许可的方式授权被授权方素湃公司在中国大陆范围内使用，有效期为自2019年11月7日起至2029年11月6日止。期间若遇到前述授权许可商标被市场第三方侵权等事宜，授权方疏某公司确认被授权方素湃公司享有单独通过证据固定、行政举报、民事诉讼等权利维护许可商标的合法权益，授权方在此确认前述授权内容真实有效，若有任何法律后果，授权方承担。”
二、素湃公司对“全波段”商标的使用情况
素湃公司在其商品外包装袋正面正中部位显示“SUPIELD”“FULLSPECTRUM”“高倍数·全波段钛防晒”，外包装袋背面中间部位列有六个图标分别印有“高倍数防晒”“全波段防晒”“凉感”“防蚊虫”“弹力面料”“透气”字样。右下方标注有“更多防晒款式可选”“素湃全波段防晒全明星”等字样。产品宣传页上部正中有“素湃全波段防晒衣”字样，下方列有四块内容，分别为：全波段原理、专业认证、四大优势、洗涤保养及特别提醒。其中全波段原理部分显示“什么是全波段？阳光中不止紫外线一种伤害源，日光中的3波段伤害包括：紫外线、近红外线、高能可见光”“它们会造成什么伤害？皮肤长期受到紫外线、近红外线、高能可见光照射引起的光损害，会促进皮肤过早出现老化性改变”。素湃公司提供的商品吊牌上显示有“BOARDSPECTRUM全波段高倍数防晒技术”“SUPIELD”“全波段高倍数防晒专利面料”“全波段钛防晒”“全波段高指数防晒”“全波段高指数防晒防蚊服”等字样。
素湃公司在其官方网站（www.supieldgroup.com）的产品推荐、技术方向等模块使用“全波段多功能防晒衣”“全波段抗光老·全新科技守护美丽”“素湃开启全波段防晒3.0时代”“全波段防晒”“全波段检测”“专利全波段防晒面料”等字样。
2019年3月28日，素湃公司在今日头条上发布《一件会发光的全波段告知书防晒防蚊服》一文，文中使用“全波段高指数防晒防蚊服”“全波段防晒”“全波段光防护”“SUPIELD全波段防晒”“全波段光学面料”等字样。2019年4月23日，素湃公司在今日头条上发布《国内首款全波段高指数防晒防蚊服，全面预防“光老化”》一文，文中使用“全波段高指数防晒防蚊服”“全波段防晒面料”“全波段光防护”“全线产品由全波段光学面料制成”“全波段防晒，对抗光老化”等字样。2020年9月25日，疏某公司在其经营的“素湃科技”公众号上发表《SUPIELD科技受邀参加第22届中国国际工业博览会》，文中配图下方使用“SUPIELD全波段高倍数防晒材料”字样。
素湃公司授权灿某实业（上海）有限公司、上海新某科技有限公司在天猫、抖音等网络平台上开设supield旗舰店，前述旗舰店在商品图片下方使用“Supield素湃全波段钛防晒”“全波段防晒凉感倍增”“防紫外线、近红外线、高能可见光全波段”“钛离子全波段防晒面料”“全波段阻隔日光才能全方位的防护”“素湃全波段高指数防晒”“素湃全波段学车神器”等字样。
三、“全波段”商标商品购买的公证经过及减字公司对“全波段”的使用情况
2022年3月30日，疏某公司向上海市松江公证处申请办理保全证据公证。2022年6月2日，上海市松江公证处出具（2022）沪松证经字第164号《公证书》，载明：“2022年3月30日下午，公证员及公证处的公证人员会同申请人疏某（上海）纳米科技有限公司的委托代理人来到上海市嘉松中路与业锦路交汇处标有‘山姆会员店’字样的经营场所，由申请人的委托代理人从该经营场所二楼购买了印有‘全波段防晒’字样的物品一件以及其他商品，并从该处获得小票一张，之后即前往上海市松江公证处，由公证员对上述印有‘全波段防晒’字样的物品进行了拍照、封存并对封存的过程进行了摄像。封存后的物品交由申请人的委托代理人保管。”
一审庭审中，一审法院当庭拆封上述公证封存的被控侵权商品实物。商品外包装盒正面左上角显示“蕉下”“Beneunder”及图形商标，右上角标注有产品尺码及颜色，居中上部印有“*全波段防晒”，该字样下方标注有一行小字“紫外线红外光可见光>99%”，该字样下方为产品图片，图片下方显示“律光系列全悉披肩防晒服”，下方列有四个图标分别标注为“全波段防晒”“宽松显瘦”“黑胶帽檐”“冰丝凉感”。外包装盒最下方标注两行小字“*数据来源于第三方检测机构，检测样本为（报告中检测产品），同款产品不同批次的紫外线阻隔率会有微小差异，不影响产品防晒效果”。商品外包装盒背面中间部分标有“*全波段防晒”，下方印有“高针高密织造，无惧光线穿透，超强防晒效果，抵抗肌肤光老，全面保护肌肤”，下方标注一行小字“*数据来源于第三方检测机构，检测样本为（报告中检测产品），同款产品不同批次的紫外线阻隔率会有微小差异，不影响产品防晒效果”。最下方贴有产品信息标签，标注“Beneunder蕉下”及产品名称、颜色、成分、号型、执行标准、安全类别、紫外线防护系数、监制商以及产品清洗的注意事项等信息。包装盒内防晒服吊牌、袋口标、胸口标、领标均显示有“蕉下”“Beneunder”及图形商标。
一审法院另查明，山姆（上海）超市有限责任公司自2020年9月20日至2022年9月22日累计销售涉案商品共计81件，金额10,738元。
素湃公司为本案支付律师费20,000元，公证费8,000元。
一审审理中，减字公司向一审法院提交中国知网、中国包装网、新浪网、搜狐网、万方数据等网络检索的文献、新闻，以证明“全波段防晒”一词在涉案商标获准注册之前已经在防晒领域被广泛使用，“全波段”“全波段防晒”的固有含义是指该防晒产品可以抵御全波段太阳光的伤害。
一审法院认为:本案的争议焦点为减字公司在其商品外包装上使用“全波段防晒”字样是否侵犯素湃公司注册商标专用权、是否应当承担赔偿责任。
素湃公司作为第36646781号“全波段”注册商标排他使用许可合同的被许可人，经商标注册人疏某公司授权，在2019年11月7日至2029年11月6日期间针对商标专用权侵权享有单独民事诉讼等权利，故素湃公司诉讼主体适格，有权提起本案诉讼。素湃公司认为减字公司在其商品外包装上使用“*全波段防晒”字样系侵犯第36646781号“全波段”注册商标专用权，应当赔偿损失。减字公司则认为其使用“*全波段防晒”系描述性使用，且减字公司同时标注了“蕉下”“Beneunder”等注册商标标识，不会引起相关公众的混淆、误认。一审法院认为，判断减字公司是否构成正当使用，应当在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意、合理，以及使用行为是否会使相关公众产生混淆和误认等因素，综合进行判断。
首先，“波段”一词原意指无线电波按波长分成的段，系物理学上的概念。素湃公司在其产品宣传页上对全波段解释为“阳光中不止紫外线一种伤害源，日光中的3波段伤害包括：紫外线、近红外线、高能可见光”，其实质是对光谱波段的解释。结合相应网络媒体、平台对“全波段”“全波段防晒”一词的使用情况，可知“全波段”并非素湃公司臆造的词汇，其在第25类商品上将“全波段”注册为商标属于描述性商标，商标固有的显著性较弱。素湃公司在其官网及网络销售平台上亦非单独使用“全波段”注册商标，而多是将“全波段”与“防晒”“钛离子”“高指数”“光防护”“Supield素湃”等结合使用。其次，减字公司在其商品外包装上使用了“X全波段防晒”字样，其中“全波段”与素湃公司第36646781号“全波段”注册商标在肉眼观察下并无差异。然而减字公司并非单独使用“全波段”标识，而是将“全波段”与“防晒”结合使用在其生产的防晒衣外包装上，且在“全波段防晒”下方亦标注有“紫外线红外光可见光>99%”，可见减字公司使用“全波段”系作为“防晒”的形容词，结合下方小字标注可以看出其意在表达相应产品可以做到隔绝99%以上紫外线、红外光、可见光的防晒效果，系客观描述其商品特征，而非商标性使用。最后，减字公司在商品外包装上亦标注有“蕉下”“Beneunder”等注册商标，在其商品上并未使用“全波段”字样，反而突出使用其自有的“蕉下”“Beneunder”及图形商标，并未表现出明显的模仿攀附故意，亦不会使相关公众对商品的来源产生混淆。综上所述，一审法院认为，减字公司在其商品外包装上使用被控侵权标识的行为，属于对其所经营商品之特征的描述性使用，系正当使用行为，并未造成相关公众的混淆和误认，不构成对涉案第36646781号“全波段”注册商标专用权的侵害，故一审法院对素湃公司要求减字公司赔偿经济损失及合理费用共计100万元的诉讼请求不予支持。
一审裁判结果:据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：驳回素湃公司的诉讼请求。一审案件受理费13,800元，由素湃公司负担。
二审法院认定事实
二审中，上诉人未提交新证据。被上诉人提交相关辞典及书籍，拟证明“全波段”及“全波段防晒”的固定含义。上诉人对该证据的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联。本院认为，该证据的真实性可以确认，上诉人对证据关联性的异议事实上是对其证明目的的异议，故本院对该证据予以采纳，并综合全案证据对其是否可达到证明目的予以评判。
根据被上诉人在一审中提交的相关网络检索证据，本院查明以下事实：（1）1999年第8卷第2期《中国美容医学》杂志的“与骄阳抗衡”一文介绍“东方人以Ⅱ、Ⅲ型皮肤多见。我国女性既不愿晒红又不愿晒黑，故要选既防UV-B又防UV-A的全波段防晒产品”。（2）从万方数据库、中国国家数字图书馆查询含有“全波段”的相关论文，包括《临界波长值在防晒化妆品功效评价中的应用研究》（复旦大学2006年硕士论文，摘要中提到“随着人们对UVA段紫外线（320-400nm）所致皮肤危害认识的加深，防晒化妆品开始添加UVA防晒剂，向全波段防晒方向发展”）、《三维协同增效宽谱防晒湿巾》（成果公布年份为2010年，成果简介中介绍“该项目为解决现有产品无法实现全波段防晒……等一系列问题……”）、《基于一维二氧化钛纳米带表面异质结构的太阳光全波段（紫外，可见与近红外）光催化性能研究》（山东大学博士论文，2014年出版）、《一种微囊包裹化学型紫外吸收剂技术研究》（2015年4月15日发布，摘要中提到“为了获得全波段防晒效果”）。（3）案外人曾申请与全波段有关的专利，包括名为“一种全光防护原料”的发明专利（申请号为CN201810162978.6，申请日期为2018年2月26日，公开/公告日为2019年4月23日，摘要中介绍“实现全波段的防晒”）、名为“一种具有防水抗汗型全波段防晒护肤品”的发明专利（申请号为CN201810978341.4，申请日为2018年8月27日，申请公布日为同年12月25日，授权公告日为2021年4月20日）、名为“一种无机-有机防晒剂复合微球及其制备方法”的发明专利（申请号为CN201910001997.5，申请日期为2019年1月2日，公开/公告日为2021年11月30日，摘要中介绍“本申请具有全波段防晒作用”）。（4）1999年开始，相关网站发布了大量含有“全波段防晒”的文章，如中国包装网1999年10月29日发布的“部分国家对防晒化妆品包装标签的管理”一文介绍“澳大利亚是第一个规定UVA标准的国家，其标准包括三个不同的体外试验方法。符合标准，具备UVA防护功能的产品才有可能允许在包装标签上标注‘全波段防晒’字样”；新浪网女性频道2008年7月8日发文介绍“一瓶带有全波段防晒功能的保湿日霜……”；2009年4月起，相关网络用户在百度知道、新浪爱问等网站对关于“全波段防晒”含义进行提问、回答；相关网络用户2010年5月16日在360个人图书馆发文介绍KIEHL'S防晒霜“三大关键成分的优异防护效能：全波段防晒……”，2017年2月18日在简书发文介绍“氧化锌是全波段防晒剂，既防UVA又防UVB”；2019年4月9日起，多个网络用户在小红书、搜狐网、知乎等网站发文介绍全波段防晒的含义以及科颜氏全波段防晒隔离乳、全波段防晒伞、全波段防晒战术帽、全波段超能防晒衣等产品；网易2022年6月6日发布的文章介绍“小红书上，有关EltaMD防晒的笔记超过6100篇，‘全波段防晒’‘油皮救星’‘便宜大碗’都是被反复提及的关键词”；“web.phb123.com”网站于2022年4月30日发文介绍“全波段防晒的意思用最简单的话描述就是可以抵御所有波长的紫外线伤害的防晒产品，因为紫外线按照波长可以分成三个波段：短、中、长，其中短波段又叫uvc，它一般在大气上不的臭氧层就被吸收掉了所以不会影响到我们人的皮肤，而中波就是常说的uvb会把人晒黑，而长波也就是uva会把人晒红而且还可能晒伤，全波段能做到既防uva也防uvb，事实上目前大部分的防晒产品都必须具备这两种能力，也就是大部分都是全波段的……”。
根据被上诉人在二审中提交的证据，本院查明以下事实：（1）关于“波段”的表述，北京大学出版社2003年8月出版的《现代光学基础》载明“光是一种特定波段的电磁波，可见光的波长λ在380-760nm”。科学出版社1988年5月出版的《物理学词典光学分册》对光波的定义为“波长位于特定波段（几十埃到几毫米之间）的电磁波。按照波长的差异，光波通常分为紫外、可见和红外三个波段”。科学出版社2009年4月出版的《光学词典》载明“waveband波带亦称波段。波长范围在两给定的界限之间。如可见光的波段为360-780nm”。（2）关于“全波段”的表述，西安电子科技大学出版社2000年8月出版的《物理光学与应用光学》中有一个名为“全波段的色散曲线”的图形，并介绍“它表示了介质在整个波段内的色散特性”。科学出版社2004年5月出版的《物理学词典》载明“1957年，前苏联发射人造地球卫星，为大气外层空间观测创造了条件，使探测天体的紫外线、X射线、γ射线等波段的辐射成为可能，从此天文学进入全波段观测时代”。（3）关于防晒领域的“全波段”，人民邮电出版社2017年8月出版的书籍《防晒宝书打响你的肌肤保卫战！》载明“随着对紫外线关注度的提高，越来越多的皮肤科医生把全波段也就是UVB+UVA紫外线防护这个议题摆上研究的日程”“传统的大颗粒氧化锌和二氧化钛，严格意义上都是全波段防护（包括可见光）的”“非广谱防晒产品对UVA的吸收能力较差，不足以满足我们全波段防护的需要，而广谱防晒产品照顾到了370nm的防护区间，在目前的阶段是属于比较优秀的那一类防晒产品。所以合适的防晒霜，首先应该满足广谱全波段这个要求”“理论上说，大分子的二氧化钛和氧化锌，能达到全波段的防护”等，并介绍一款“360°全波段防晒霜”的产品特点为“保证紫外线防护能力的同时加入减少红外光、高能可见光损伤的成分，达到360°完整防护”。
本院另查明，涉案“全波段”商标的注册申请日为2019年3月5日。
二审法院认为:根据双方的意见，本案争议焦点在于，被上诉人在防晒衣上使用“全波段防晒”是否构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第一款规定的正当使用。
商标法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条系商标法对注册商标专用权的限制，其立法基础在于合理平衡商标权人、其他经营者及社会公众之间的利益。当注册商标中含有本商品的通用名称或直接表示商品质量、主要原料、功能等具有描述性含义的标识时，该描述性含义或称“第一含义”应属于公共资源，任何人均有权使用。当商标权人赋予该标识“第二含义”从而使其能够起到区别商品或服务来源的作用时，社会公众让渡一部分利益给商标权人，商标权人得以取得商标专用权。但利益的让渡并非没有限度，商标权人仅有权禁止其他人在“第二含义”上使用该标志，而无权禁止他人在“第一含义”层面进行正当使用。也就是说，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用具备描述性含义的标识的，可以依法认定为正当使用而不构成侵权。这样才能既保护商标权人的注册商标专用权，又保障其他经营者描述产品的权利，同时也尊重相关公众对描述性标志的一般认知，从而平衡商标权人、其他经营者及社会公众之间的利益。商标侵权诉讼中，被诉侵权人提出其系描述性正当使用的，从客观方面，被诉侵权标识应具有描述性含义；被诉侵权人是在该描述性含义上使用被诉标识，而非将其作为区别商品或服务来源的商标使用；被诉使用行为应合理，不得超出描述、说明的必要限度。从主观方面，被诉使用人的主观心态需出于善意，而不应存有攀附他人商标商誉的故意。对于被上诉人提出的抗辩是否成立，本院评述如下：
首先，关于“全波段防晒”是否具备描述性含义。被上诉人认为“全波段防晒”直接表示了防晒衣的功能，上诉人则认为被上诉人提交的证据无法证明“全波段”在防晒衣行业构成通用名称或者直接表明商品功能。本院认为，鉴于被上诉人使用的是“全波段防晒”而非“全波段”，并根据被上诉人认为“全波段防晒”系描述防晒衣产品功能的答辩意见，本案应对“全波段防晒”是否具备描述防晒产品功能的含义进行判断。一般而言，当某一词汇被辞典、工具书等收录为固定词汇，或被相关公众在某一含义上普遍使用时，可认定该词汇具备描述性含义。根据被上诉人提供的证据，波段系物理学领域的专业词汇，根据波长的不同将光波分为紫外光、可见光、红外光等波段，并将涵盖整个波段的特性称为“全波段”。证据还显示，从1999年起，至上诉人涉案“全波段”商标的注册申请日之前，有大量书籍、期刊、论文、网络文章使用“全波段防晒”用于描述防晒产品的功能，并介绍“全波段”是指包含紫外波段、可见波段与红外波段在内的太阳光全波段，其中有多个案外人在防晒产品及方法的专利申请文件中使用“实现全波段的防晒”“全波段防晒护肤品”“全波段防晒作用”等用于介绍防晒产品的功能。可见，在涉案“全波段”商标的注册申请日之前，诸多防晒产品的经营者、消费者及相关营销人员、研究人员等已广泛使用“全波段防晒”作为描述防晒产品功能的词汇近20年并持续至今。此外，从上诉人自身使用涉案商标的方式来看，其亦多使用的是“全波段防晒”，未在“全波段”处注明商标符号，还在产品宣传文件中将“全波段防晒”用于介绍其防晒衣的防晒功能。可见，上诉人亦将“全波段防晒”作为描述防晒衣功能的词汇使用。综上，“全波段防晒”具备描述防晒功能的含义，上诉人无权禁止他人正当使用该词汇的描述性含义。
其次，关于被诉行为是否为对“全波段防晒”的描述性使用。上诉人以被上诉人使用的“全波段防晒”位置居中且字号较大为由，认为该种使用方式构成商标性使用。对此，本院认为，被诉标识的使用位置、大小系判断是否为商标性使用的因素之一，但并非充分条件，亦非必要条件，关键仍在于被诉标识是否被相关公众用于识别商品或服务来源。本案中，被上诉人在其防晒衣包装上使用“全波段防晒”，在“全波段防晒”文字的下方以较小的字号注明“紫外线红外光可见光＞99%”“高针高密织造，无惧光线穿透，超强防晒效果，抵抗肌肤光老，全面保护肌肤”“数据来源于第三方检测机构，检测样本为（报告中检测产品），同款产品不同批次的紫外线阻隔率会有微小差异，不影响产品防晒效果”等文字。如前所述，“全波段防晒”具备描述防晒产品功能的含义，而被上诉人在“全波段防晒”下方使用的文字内容系对该防晒功能的进一步解释和说明，充分说明其使用“全波段防晒”系用于描述被诉侵权产品的防晒功能，同时考虑到被上诉人还同时在其产品包装上明确标注了其自有商标的事实，该种使用方式足以使相关公众将被上诉人使用的“全波段防晒”理解为被诉侵权产品的防晒功能，而非据此识别商品来源。因此，被诉行为构成对“全波段防晒”的描述性使用。
再次，关于被诉使用行为是否在合理范围内。对描述性标识的使用是否合理、适当，取决于该使用方式是否为描述商品特点的一般方式、是否容易造成相关公众的混淆误认。本案中，虽然被上诉人使用的“全波段防晒”位于被诉侵权商品包装正面及背面的中间且字号大于包装上的其他描述性文字，但如前所述，被上诉人使用的是具备描述防晒产品功能含义的“全波段防晒”，并未突出“全波段”三字，且被上诉人在“全波段防晒”下方注明了对该功能的说明性文字，还同时使用了被上诉人的名称及自有商标。综合考虑以上完整的使用行为，被上诉人对“全波段防晒”的使用未超出描述、说明商品功能的必要限度，也并不会导致相关公众的混淆、误认。因此，被诉使用行为仍属于合理描述商品功能的范围。
最后，关于被诉使用行为是否出于善意。被诉侵权人使用描述性标识应系出于说明或客观描述商品特点的目的，而不能出于攀附他人商标知名度的目的。一般而言，若系善意使用描述性标志的“第一含义”，一般不会导致相关公众发生混淆。反之，若恶意利用商标标识的描述属性，刻意模糊其“第一含义”与“第二含义”间的界限，则会有导致相关公众发生混淆的可能性。因此，在缺乏直接证据证明被诉使用人的主观状态时，可根据被诉使用行为的具体方式、是否具备混淆可能性等客观因素来对其主观状态进行评判。本案中，根据被上诉人使用的是“全波段防晒”而非突出使用“全波段”、在“全波段防晒”文字下方对该防晒功能作了进一步解释和说明且同时使用了自己的注册商标等事实，可认定被上诉人使用“全波段防晒”在主观上是为了表明产品的防晒功能，而非为了攀附上诉人“全波段”商标的商誉。
二审裁判结果
综上所述，被上诉人使用“全波段防晒”系对商品功能的描述性正当使用，被诉行为未侵害上诉人对涉案“全波段”注册商标享有的许可使用权。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人素湃科技（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
二〇二三年六月十五日 |