一、缘起
平行进口是指未经国内知识产权人授权，将该知识产权人或其被许可人在国外投放市场的产品向国内进口，而该产品在国内享有知识产权。[1] 典型的平行进口具备三个特征：第一，平行进口商品是经合法渠道获取的商标权人生产、销售的正品，而非仿冒品；第二，平行进口商品所使用的商标在进口国已经获得注册和保护；第三，平行进口在进口国销售相应商品未经商标权人或独占许可人授权或同意。因其与商标权人许可的进口并列，故被称为平行进口。
在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）谈判过程中，因为许多国家不能就知识产权的国际权利用尽问题达成一致，所以该问题最终并没有在协定中规定，而是交由各国的国内立法来解决。[2]我国《商标法》中也没有明确规定平行进口是否合法的问题。实践中，法官主要依靠国内外的理论和前人的审判经验对个案作出裁量。本文将结合相关理论学说和我国的审判实践案例，总结我国在平行进口商标侵权案件中的裁判思路，分析我国平行进口商标侵权问题的审判现状。
二、平行进口商标侵权的理论抗辩路径
目前，对于平行进口的商标侵权问题，理论上主要的抗辩依据有权利用尽、默示许可、指示性使用三种。
01、权利用尽
目前，反对权利用尽理论在平行进口中适用的观点是主张权利用尽理论只能在国内适用，而不是国际用尽。持这种观点的学者认为，商标权作为知产权具有地域性与独立性，所以商标在各个国家都是独立的。以郑成思先生为代表：“权利在一国的用尽，并不导致它在国际市场上用尽，在其他国家仍然处于未曾行使的状态。”[3] 也有学者认为，平行进口商不管有没有改动商品和商标，对于进口国来说，该商品都是初次销售，在进口国并没有权利用尽，因为根本还没有第一次使用。所以，从这个角度出发，商标权的国际权利用尽有悖知识产权的基本理论，并不能成立。[4]
02、默示许可
默示许可相较于权利用尽而言，接受度更广泛一些。不过，默示许可理论有着更多的限制。首先，默示许可对平行进口商的要求较高。商标权人的行为引起了平行进口商的合理信赖，并且不存在反对许可的限制性条件时，才能适用默示许可的规则。[5]默示许可与权利用尽最大的不同在于：权利用尽理论一旦被一国广泛接纳，就成为了商标侵权行为固有的抗辩理由；但默示许可可以通过权利人的事先意思表示予以排除，只要商标权人事先明确禁止平行进口商品，平行进口商就不能以默示许可作为商标侵权抗辩的理由。
03、指示性使用
商标指示性使用行为，一般是指被诉侵权人使用商标权人的商标是为了客观表明其提供的商品或者服务用途、品质、对象来源于商标权人的商品或者服务的商标使用行为。[6] 平行进口商在进口国销售商品前，为了说明商品的来源，必须要使用商标权人的商标；如果不使用商标权人的商标，反而会切断商品与商标权人的联系。所以，商标权人对这样的合理使用负有容忍义务。
在我国，指示性使用虽然没有被明文规定在商标法中，但是已经被北京市高级人民法院在会议纪要中予以肯定，作为审判的一个指导依据。[7] 广州知识产权法院也认为，对于指示性使用，人民法院应当从进口商或销售者是否善意，使用目的是否正当，使用方式是否合理、必要等方面对进口商或销售者使用商标的场所、方式、目的、行使是否属于正当使用等进行综合判断。
三、我国平行进口案件的商标审判实践
实践中，主要区分两类平行进口案件，一类是不真正平行进口案件，即同一商标标志在国内外的商标权归属于不同主体，且国内外两个主体之间不存在关联关系。为此, 相关商品在法律上不能称之为真品。[8] 对于此类案件，人民法院有着一致的裁判标准，一般都会认定不真正平行进口行为构成侵权行为。本文在此不予赘述。另一类是典型的平行进口案件。对于典型的平行进口案件，人民法院在审判实践中，主要结合商标的三大功能，即“识别功能、质量保证功能、承载商誉功能”来判断是否侵权。不过，商标法并没有直接描述商标的功能。因此，以商标功能来做判断标准，有时也依赖于法官的自由裁量。笔者尝试检索相关案例，探究实践中三大功能的概念与界限。
01、识别功能
从理论上讲，破坏识别功能是指使他人混淆或破坏特定符号与特定商品之间的联系。[9] 商标法并非保护符号本身，而应对是否容易导致混淆、误认进行判断。[10] 商标的市场价值在于针对特定商业主体与特定商品进行联系。法律所要保护的利益是商标与商品的唯一、确定指向关系。[11]
“混淆”是商标法中久经不衰的话题。实践中，正面认定识别功能十分困难，但从反面认定“混淆”比较容易。在平行进口问题中，因为平行进口商销售的商品就是商标权人制造的正品，所以造成混淆是指破坏了国内商标权人的商标与商品之间的联系，或者使相关公众误以为平行进口商的商标与国内商标权人有关联关系。
检索我国相关案例，这类情况通常是指平行进口商撕毁原商标或者在商品上自作主张加贴新的商标，致使消费者以为平行进口商的商标与商标权人具有关联关系。后者在“商品”和“商标”双相同的情况下，又留给平行进口商以举证该行为不会造成混淆可能的余地。如果只是单纯地进口正品并销售，并未改动商标，则一般不会构成侵权。比如，在大西洋C 贸易公司诉四海致祥案中[12]，法院以“平行进口的商品上标注的商标与商品来源的对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认”为由，认定平行进口行为不构成对国内商标权的侵害。其本质上是因为被诉侵权人并未对平行进口的商品及商标做任何改动。而在百威与古龙案[13] 中，法院指出，“进口商在平行进口商品上加贴自行音译的中文标识，会破坏权利人中文商标与其英文商标之间的对应性，割裂权利人中文商标与其商品之间的对应关系”，认定其损害了中文商标的来源识别作用。在联合多梅克和保乐力加诉百加得案中[14]，法院认为，“被告在涉案商品上加贴中文标签的行为可能会造成消费者对商标的混淆”，因此认定被告行为破坏了原告商标的识别功能，损害了原告的商标专用权。在芬迪爱得乐诉益朗、首创奥特莱斯案中[15]，法院认为，“被告在店铺招牌上单独使用平行进口商品上的商标，易使相关公众产生混淆或误认，构成对国内商标识别作用的侵害。”可以看出，实践中，单纯进口以及销售行为并不会构成商标侵权。只有当平行进口商在商品上私自加贴译版的中文标识等新的标识时，才会对消费者造成混淆，从而侵犯商标权。
另外，实践中，法院也会结合平行进口商的主观心态和商标权利人对商标作出的努力，作为认定侵权的说理依据。比如，在百威与古龙案中，法院在裁判理由中提到，“被告的行为损害了原告为提高中文商标知名度、开拓国内市场而做出的努力”；在多梅克、保乐力加诉百加得案中，法院指出，“商标的使用是商标权人的经营策略，所以他人非经授权不得商标性使用。”
02、质量保证功能
质量保证功能是商标的重要功能。就国内产品而言，公众在标识正版商标的商品上可以对应到商标权利人。当产品出现质量问题时，消费者可以从商标上确认商品来源，以此找到对应的侵权人。而在平行进口过程中，同一种商品在不同的国家可能有不同的销售政策和质量要求。因此，可能会产生产品在进口国不符合质量标准的情况。出现这种情况或有出现这种情况之可能时，平行进口商就侵犯了商标权人商标的质量保证功能。
在吉励贝诉好食好吃、洋品行案中[16]，法院认定，“被控侵权人在被控侵权商品上使用了涉案权利商标且确为原告公司生产经营的正品商品的情况下，产品不符合我国食品安全标准规定，会损害商标权人的商标质量保证功能”。此外，平行进口人应保证产品上的生产批号等信息完整。在普拉达诉沈氏富成案中[17]，法官认为，“在涉案商标知名度较大时，平行进口商不仅需要标志原商标，还必须注明商品的产地，否则就影响商标的质量保障功能”。在多梅克、保乐力加诉百加得案中[18]，法院认为，“被告磨去平行进口商品的产品识别码，妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理，不仅侵害消费者对产品来源及产品信息的知情权，还干扰了商标权人控制产品质量的权利，损害商标权人的商标质量保证功能，构成商标侵权”。
可以看出，破坏商标质量保证功能虽然直接侵犯的是商标权人的权利，但商标法立法目的不仅在于保护商标权人对商标的控制，也在于保护消费者对于商标权的合理信赖。在市场经济条件下，消费者面对琳琅满目的商品如何选择，很大程度上取决于商标背后承载的商家的质量保证。因此，认定损害质量保证功能的行为构成商标侵权，符合商标法的立法目的。
03、承载商誉功能
经济学界把商誉概括为：企业在产品质量、经营管理等方面，在消费者心中享有较高的声誉并且具有获得高于一般经营者的盈利水平。[19] 商誉是一种综合性的社会评价，在经济学中被认为是一种无形财产。在商标权利变动中，商誉随时可能会影响商标的价值；在商标权侵权纠纷的认定以及处罚中，也理应作为商标价值的衡量标准。[20]
在这类案件中，有两种裁判思路：一种思路认为，只有影响质量保证功能的行为才侵犯商标承载的商誉。在百威诉东方科苑案中[21]，法院认为，“被诉侵权商品是正品且与商标权人同意在国内市场销售的授权商标品质相同，不会损坏商标所具有的质量保证功能，故被诉侵权商品通过平行进口方式进入国内也不会损害商标权人的商誉。”另一种思路认为，不管商品的质量是否被影响，只要降低公众对商品的认知，就构成侵犯商标的承载商誉功能。在不二家诉钱海良、淘宝侵害商标权案[22] 中，法院认为，“钱海良未经不二家公司许可擅自将该公司的商品分装到不同包装盒的行为会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能。”
此外，《产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上应当有中文标识，标明产品名称，生产厂商信息、警示说明等。[23] 如果平行进口产品上不具有上述信息，不仅违反该强行性规定，而且可能导致消费者以错误的方式使用产品从而对消费者人身、财产权益造成损害，进而损害商标所承载的商誉[24]。
笔者认为，商标的承载商誉功能与质量保证功能存在理论上的因果关系。正是因为消费者基于商标的质量保证功能选择了带有该商标的商品，商标才拥有了承载商誉的功能。实际上，从商誉角度判定商标侵权，背后的逻辑是防止商标权人受到“无妄之灾”。商标权人为了打造品牌商誉，要付出精力和财力上的努力。如果任由平行进口商私自将商标权人并非在该地区销售的商品进行销售，商品因食品安全问题或违法情形引发的对商品的否定性评价，均会通过标注在商品上的涉案商标而指向其商标权人，就会对商标承载的商誉造成较大的损害。
四、结论与展望
经过分析，可以大致看出，我国法院对于平行进口商标侵权在某些地方虽存在着细微的差别，但有着大体一致的审理思路。我国《商标法》颁布仅仅四十年，加之实践的不断发展，有些规定难以面面俱到。我们应该结合现有政策和经济发展要求，建立更明确的规则。
01、平行进口商标侵权审理思路
通过对我国审判实战的分析，可以看出，我国虽然没有明确规定平行进口行为合法，但是实践中一般会默示平行进口的合法性。审判实践中，分三个步骤进行审查。
1. 审查正当来源
在类似的争议中，法院第一个审查的问题就是涉案商品的正当来源问题。如果没有正当来源，就不会进入平行进口的下一步审查，而是可能会落入假冒伪劣产品的规制。[25]
2. 审查国内外商标权利人的关联关系
在确认了商品的正当来源之后，又分两种情况：如果国内外的商标权利人不是同一主体且没有关联关系，就不构成真正平行进口，法院认为其侵害国内商标权人的商标专用权；如果国内外的商标权利人是同一主体或有关联关系，就构成典型的平行进口问题，进入下一步的审查程序。
3. 审查是否损害商标的三大功能
如果国内外的商标权利人是同一主体或有关联关系，法院就从是否损害了商标的三大功能：识别功能、质量保障功能、承载商誉功能来判断是否构成商标侵权。
前文已经提到，三大功能实际上存在着重合的地方，某一个行为可能既破坏此种商标功能，又破坏彼种商标功能。在裁判实践中，对于商誉保障功能，不同法院存在着不同的认识。有的法院认为，质量保障功能和承载商誉功能存在着因果关系；有的法院则从识别功能来判断承载商誉功能，从而造成类案不同判的情况。
02、加快平行进口商标侵权的立法化
笔者认为，我国是成文法国家，因缺少立法而直接从法院内部的会议纪要和审判中总结经验的做法，是对成文法原则的一种挑战。缺少成文法的规范总是充满着不确定性，从实践中倒推理论，有悖成文法的法理逻辑。只有尽快将平行进口的商标权问题立法化，才能真正做到理论和实践的统一。
一项符合公平、正义的知识产权立法应当兼顾权利人的利益和社会公共利益。[26] 因此，平行进口问题政策的制定应该考虑两个因素。
1. 确保合理利用商标资源
目前，欧盟已经承认了在欧盟区域的商标的权利用尽。[27] 这是由于欧盟作为经济共同体，在经济发展上有着一致的要求。[28] 对此，有学者提出，我国应该认可自贸区平行进口的合法化。[29] 笔者认为，我国可以立法认可部分区域的平行进口，但不宜全面适用商标的“国际权利用尽”。此外，某些法院解读平行进口问题的办法过于片面，只是注重保护了消费者的利益，却没有考虑商标权人的利益。虽然理论上有“一次报酬”理论，可以依此认为商标权人已经在第一次销售时获得了利益，但是这种理论没有考虑到商标权人在进口国为了商誉所作出的努力，而让平行进口商直接“搭便车”，违反了公平原则。在这种情形下，平行进口商可能构成不当得利。
因此，在认可区域权利用尽的情况下，平行进口商应当给予进口国的商标权人一定的费用。
2. 维护公平竞争
允许平行进口的一大好处就在于，可以倒逼国内的经营主体优化生产水平和经营策略，通过与平行进口商的公平竞争，降低商品价格，为消费者带来更多利益，促进市场经济的发展。这也是我国暂时还没有对所有的平行进口问题“一刀切”的主要原因。
《商标法》保护的范围和发挥的作用有限，笔者认为，《商标法》只需在配合《反不正当竞争法》和《反垄断法》的情况下，给予平行进口行为更明确的规定，根据《商标法》的立法宗旨和根本目的，规范相关的商标侵权行为。至于其他更为宏大的政治经济政策，则宜交给经济法来解决。（樊子源）
注释
[1] 陶鑫良，袁真富. 知识产权法总论[M]. 北京：知识产权出版社，2005 ：250-251.
[2]《 与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第六条 ：“对于依照本协议的争端解决而言，在遵守第三条和第四条的前提下，本协定的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题.”
[3] 郑成思. 版权法[M]. 北京：中国人民大学出版社，1997 ：286.
[4] 孙颖. 平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控[J]. 政法论坛，1999（3）.
[5] 袁真富. 基于侵权抗辩之专利默示许可探究[J]. 法学，2010（12）.
[6] 蒋华胜，潘星予，游瑞娜. 平行进口中商标侵权认定的审理思路[J]. 中国审判，2021（14）.
[7] 北京市高级人民法院2015 年作出的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（商标篇）》中“关于平行进口是否构成侵害商标权”部分指出：“商标法虽未将指示性使用明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一. 在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从第一次销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行第二次销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此平行进口应被司法所接受，不认定构成侵害商标权.”
[8] 秦元明，周波. 浅析平行进口商标侵权法律问题[J]. 人民司法，2020（26）.
[9] 郑其斌. 论商标权的本质[M]. 北京：人民法院出版社，2009 ：202-204.
[10] 同[6].
[11] 同[6].
[12]（ 2015）高民（知）终字 1931 号二审民事判决书 .
[13]（ 2020）浙民终 326 号二审民事判决书 .
[14]（ 2016）湘 01 民初 1463 号一审民事判决书 .
[15]（ 2017）沪 73 民终 23 号二审民事判决书 .
[16]（ 2018）京 0101 民初 13472 号一审民事判决书 .
[17]（ 2018）浙 01 民初 4922 号一审民事判决书 .
[18]（ 2016）湘 01 民初 1463 号一审民事判决书 .
[19] 殷娜，简汕汕. 浅析商誉的知识产权保护[J]. 法制与社会，2013（24）.
[20] 张静. 论商誉在商标权保护中的定位[D]. 南京工业大学，2016.
[21]（ 2020）粤 73 民终 1944 号二审民事判决书 .
[22]（ 2015）杭余知初字第 416 号一审民事判决书 .
[23]《 产品质量法》第二十七条：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：( 一 ) 有产品质量检验合格证明；( 二 ) 有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；( 三) 根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；( 四) 限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；( 五) 使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明. 裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识.”
[24] 韩进文，许安碧. 平行进口中商标侵权情形的梳理[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/HMTDQAcjAOlsSx_L5dsQrw，知产力，2018-10-10.
[25] 在力士香皂案件中，被告就是因为无法提供合法来源的证明才被法院直接认定为假冒伪劣产品从而认定侵权.
[26] 2016 年12 月30 日颁布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中提到：妥善处理商标产品的平行进口问题，合理平衡消费者权益、商标权人利益和国家贸易政策. 最高人民法院曾在2009 年4 月21 日发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中提出：完善商标司法政策，加强商标权保护，促进自主品牌的培育. 正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争.
[27] 2017 年《欧盟商标条例》第15 条规定:“欧盟商标权人无权禁止在由他自己或经其授权投放于欧洲市场的商品上继续使用该商标.”
[28] 马旭霞. 平行进口中商标“混淆可能性”的判定：欧盟的经验及对中国的启示[J]. 政法论坛，2019（37）.
[29] 张耕，孙正樑. 自贸区知识产权产品平行进口的法理分析[J]. 兰州学刊，2019（6）.
作者单位 ：上海大学 |