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对欺骗性近似的判断是否要考虑知名度？
〖2023/5/18 15:29:18时〗白兔商标专网提供
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信息来源：中华商标杂志信息整理编辑：小白

2023年3月15日，澳大利亚高等法院在一起涉及商标和消费者保护的案件判决([2023]HCA8) 中明确指出，商标欺骗性近似的判断不需要考虑商标的知名度。本案原告Allergan公司以注射美容保养而闻名，拥有使用在多种商品上的“BOTOX”商标，其产品包括抗老抗皱的霜等等。被告Self Care公司推出“Freezeframe”系列抗皱产品，其中有可免注射延长Botox®效果的“PROTOX”（称“prolong the look of Botox®”）以及可瞬时替代Botox®的“Inhibox”（称 “instant Botox® alternative”）。Allergan公司以商标侵权等诉由起诉被告，认为被告使用“PROTOX”和“instant Botox® alternative”的行为构成对其商标权的侵犯。联邦法院一审判决没有支持原告，法院认为“PROTOX”和“BOTOX”近似，但是因为“BOTOX”知名度比较大，消费者不会混淆。被告对于“instant Botox® alternative”不构成商标使用。原告上诉。 2021年9月7日，联邦法院全席法庭二审认为，一审判断侵权时，对“欺骗性近似”的认定有误，它不是指消费者混淆两标记，而是其中一个标记与另一个太相似，以至于消费者会认为他们来源相同。本案中的“PROTOX”与“BOTOX”就是后一种情况。法院还认为“instant Botox® alternative”作为一个整体被当做商标使用的，被告所称的“是比较广告”的抗辩不能成立，这个标记在被告产品包装和宣传材料上的使用产生了消费者保护法上的欺骗和误导。被告上诉。澳大利亚高等法院审理后，认为"instant Botox® alternative" 并没有被用作商标，因为它根本没有在指示商品的来源。这个标记在各处使用时大小、字体和表现形式都不一致；“Freezeframe”和“Inhibox”才是显著的标记，才是真正的商标。此外，法院还指出，在判断是否欺骗性相似时，不应考虑声誉，全席法庭错误地考虑了“BOTOX” 的声誉。本案一、二审法院都考虑了知名度，但却作出相反认定；高等法院独辟蹊径，剥离知名度去看“欺骗性近似”。该判决一出，对在确权和侵权环节保护有知名度的商标不可避免会受到负面影响，还会引起整个商标法体系的震荡，澳大利亚业内人士对此表示忧虑。