一、案例 ：“申箭”商标侵权赔偿案
（一）基本事实
长江砂轮厂系“申箭”图文组合商标的权利人，“申箭”牌砂布、水砂纸等系列商品在行业中具有较高的知名度和影响力。2013年10月16日，长江砂轮厂将涉案商标授权给天宇公司独家生产砂布砂纸，期限为2013年10月16日至2016年10月15日。在联营合作协议履行期间，天宇公司申请并核准注册了“精申·箭”文字商标，其后即开始在其生产、销售的砂布砂纸产品上使用该商标，此外其还授权精申箭商贸公司使用“精申·箭”商标。2015年1月至2016年5月期间，精申箭商贸公司销售的被控侵权产品数量约660万张，营业收入1300余万元。合同履行期间，天宇公司又以连续三年停止使用为由申请撤销涉案商标，商标局经审查后驳回了该撤销申请。2012至2017年期间，天宇公司先后8次向商标局申请与涉案商标相同或近似的标识，该8件商标均已被确认无效或被驳回商标申请。
长江砂轮厂诉至法院请求判令天宇公司等立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为，并连带赔偿经济损失及合理开支301万元，包括根据《商标法》第六十三条的规定适用惩罚性赔偿。
（二）法院说理及判决
一审法院认为，“申箭”注册商标专用权处在保护期限内，应受法律保护。天宇公司、精申箭商贸公司等在其生产、销售的砂布产品上使用“精申·箭” 和“JING SHEN JIAN及图形”标识的行为，侵害了涉案商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。
关于赔偿数额。根据被告在“精申· 箭”商标无效宣告程序中提交的被控侵权产品销售合同、出库单等证据，原告主张以被告天宇公司、精申箭商贸公司销售侵权产品的数量×产品单价×产品利润率，计算被告侵权获利作为基数赔偿额。被控侵权产品销量约为6600000张；被控侵权产品公证购买的销售单价为0.63元，作为生产者的出厂价应低于该价格。庭审中，原告主张被告天宇公司、精申箭商贸公司销售产品的单价约为0.5元，法院予以确认；关于利润率，原告主张砂纸产品的净利润率为 21.74%，被告作为生产商能够提供被控侵权产品生产、销售环节的成本、利润数据，却未能提供相关证据，根据证据规则，法院采信原告的利润率主张，据此确定基数赔偿额为销售数量6600000×产品单价0.5×利润率21.74%。
对于惩罚性赔偿，法院从以下因素予以考量：1.被告曾获得过原告商标授权，其实施的商标侵权行为受到双方合作关系的影响；2.被告一方面申请撤销涉案商标，另一方面持续申请与涉案商标相同或近似的商标，侵权恶意较大；3. 从被告近年的生产销售数据来看，其侵权获利较大。综合考虑双方的合作关系、被告恶意程度及侵权情节等因素，法院认为以两倍惩罚性赔偿确定被告赔偿数额为宜。
一审法院判决：一、被告立即停止侵害涉案 “申箭” 注册商标专用权的行为；二、被告连带赔偿长江砂轮厂经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共1440965元；三、驳回长江砂轮厂的其他诉讼请求。一审判决后，被告提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
（三）商标侵权惩罚性赔偿问题争议
当前及未来一段时间内，我国知识产权领域守法成本高、违法成本低的问题还相当严峻。通过运用惩罚性赔偿制度 , 可以大幅提高侵权人的违法成本，逐步培育守法成本低于违法成本的观念。其中，《商标法》规定的惩罚性赔偿制度，即是惩罚性赔偿制度在商标法领域的生动立法实践，旨在维护商标权利人的合法权益、打击商标侵权行为。然而在司法实践层面，法院直接适用惩罚性赔偿的案例却较为罕见。究其原因，主要是适用该制度的两个条件较难确定：一是侵权人主观的“恶意”程度和侵权行为客观的“严重”程度难以确定；二是作为加倍计算的基数，即“权利人损失”和“侵权人获利”难以确定。本案作为南京市首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件，对惩罚性赔偿制度的适用条件、赔偿基数计算、赔偿倍数确定等方面进行了积极有益的探索，不仅对该类案的审理具有重要的参考价值，而且对进一步完善知识产权惩罚性赔偿制度，不断强化知识产权司法保护力度，促进优化法治营商环境具有重要意义。
二、商标侵权惩罚性赔偿的司法适用规则
（一）对侵犯商标专用权行为主观恶意的认定
现行民商事法律尚未对“恶意”的定义做出明确的规定。《侵权责任法》第47条、《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条、《旅游法》第70条中的惩罚性赔偿规范，均未使用“恶意”的表述。《合同法》第52条规定了“恶意串通”损害第三人利益合同无效，但该法律并未明确“恶意” 的含义，其使用也与侵权责任无关。在知识产权法领域，“恶意”一词的使用同样不常见，仅有《商标法》第63条和2001年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条涉及。囿于“恶意”在法律语境中很少被加以使用，现实中也没有统一的标准对“恶意”与“故意”之间的程度差异加以区分，这就给法官适用惩罚性赔偿带来一定的难度, 并导致在不同案件中因对 “恶意”判断不同 , 导致同案不同判现象。
在商标侵权语境下，“恶意”与“故意”是有区别的，从解释和文义上看，“恶意”比“故意”更为恶劣，是严重程度高于“故意”的主观状态。王利明教授认为，在比较法上，惩罚性赔偿要求被告具有恶意或者具有恶劣的动机。被告具有恶意，首先是指其具有故意 , 同时也表明被告在动机上是恶劣的。所谓动机恶劣表明被告的动机和目的在道德上具有应受谴责性，在具有恶意的情况下，被告应承担惩罚性赔偿。[1] 这种主观心态应当仅限于直接故意，既不包括应当知道（重大过失的情形），也不包括间接故意。
如上所述，在商标侵权的司法实践中，一般而言，“恶意”是严重程度高于“故意”的主观状态：恶意不仅是明知行为会侵犯他人商标权仍然为之，更是主观上对该侵权事实的漠视或积极追求，藐视他人合法权益。[2]现实中商标侵权方式层出不穷，手段日益多样化。囿于客观条件，法官无法将各种侵权方式全部细致归类。在此情形下，法官对恶意主观状态的判断和认定，就要围绕恶意的主观状态要件，通过精细化考量单纯的商标侵权行为之外的“附加行为”或“附加因素”，如通过隐蔽行为、长期或密集实施侵权行为、经警示而拒不停止等因素予以类型化分析以便于裁判。通过实证分析商标侵权案例，司法实践中商标侵权行为的“恶意”常见于以下几种情形：（1）侵权人被告知侵权后仍然继续实施侵权行为的；（2）侵权人明知侵权且采取措施掩盖其侵权行为或扩大损害后果的；（3）重复侵权。
以本文引用案件为例，天宇公司未经商标权人许可，在同一种商品使用或授权他人使用与注册商标近似的商标，构成商标侵权，但此时尚不足以认定其主观心态系恶意。其与商标权人签订联营协议后，在联营协议履行期间，天宇公司以连续三年停止使用为由申请撤销该商标，并在持续几年的时间里多次申请与涉案商标相同或近似的商标。尤其在双方的联营关系于2014年已产生明显分歧，并于2016年终止的情况下，天宇公司仍持续申请“申箭” 近似标识。此种情形下，天宇公司的动机为意图将合作方的权利从市场上消除，并具有攀附涉案商标创设新商标的明显故意，在主观心态应当认定为基于此前在经营中对商标的使用和了解，谋取该商标所蕴含的商业利益，即存在谋取不正当利益的“恶意动机”，这较之普通故意动机更加恶劣，更具有道德可谴责性，应认定为“恶意侵犯商标专用权”。
（二）对侵权情节严重的认定
“恶意侵权”与“情节严重”的关系问题，司法实践中尚存在一定程度的模糊不清，实务中经常有法官在说理时仅以“侵权行为恶意明显”直接适用惩罚性赔偿，而对“情节严重”与否不作说明。王利明教授认为，主观恶意与情节严重共同作为惩罚性赔偿的要件，两者之间并不矛盾，主观恶意针对行为人的主观状态，表明其行为的可责难性；情节严重则是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察，一般不涉及行为人的主观状态。[3]理论学界通说亦赞成此种观点。笔者认为，《商标法》第63条明确要求惩罚性赔偿的适用要同时满足“恶意”和“情节严重”，这是对惩罚性赔偿制度适用范围的合理限制，以避免造成这一制度被滥用而侵蚀私法基本原则的后果。“恶意”侧重点在于行为人的内在主观状态，而“情节严重”则偏重于侵权情节的严重程度，虽然都要通过一般商标侵权行为之外的“附加行为”或“附加因素” 加以认定，但并不是构成主观恶意就一定满足情节严重，也不是所有的严重情节都能当然地认定行为人主观恶意。法官在裁判说理时应将两者区别开来，分别予以说明。即在认定行为人主观状态为“恶意” 的前提下，若侵权持续时间、影响范围、侵权性质、涉案商标涉及的领域以及给商标权人商誉带来的影响等因素程度严重，才构成“情节严重”，应适用惩罚性赔偿。
司法实践中认定情节严重时, 至少可以从如下几个方面予以考虑。一是侵权后果严重。损害后果 是侵权行为严重性的综合判断因素，相较于错综复杂的各种侵权行为来说，客观的损害后果更为明显和直观，这是法官在认定“情节严重”应重点考量的因素，侵权行为造成的损害后果在“情节严重” 的认定中应占据主要的地位。法官在认定损害后果时应结合受害人被证明的损失、侵权人的违法所得、销售的侵权商品数量等证据综合判断。二是侵权方式恶劣。此种情形通常表现为手段恶劣、侵权时间长 ( 如1年以上 )、多次侵权 ( 如3次以上 ) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权等情况。三是侵权行为给权利人或社会公众带来巨大的消极影响。侵权人主观过错，侵权次数、时间、范围、影响等其他情节达到严重的程度时，同样应认定为“情节严重”，而不应只拘泥于客观损害后果。
在本文案例中，在2015年1月至2018年1月期间，天宇公司、精申箭商贸公司存在持续的侵权行为；精申箭商贸公司的营业收入高达1300万余元，销售的被控侵权产品数量约有660万张；涉案侵权产品销往多个省份。据此，可以证明侵权企业侵权持续时间较长，生产经营规模较大，涉及地域范围较广，侵权行为影响较大，应当属于“侵权情节严重”。
（三）对惩罚性赔偿计算基数的认定
《商标法》规定的惩罚性赔偿金的计算基数有三种：以权利人因被侵权所受到的实际损失确定；按侵权人因侵权所获得的利益确定；按照商标许可使用费的倍数合理确定，亦即法定赔偿。在司法实践中，大多数商标权人在主张赔偿时，都是以其实际损失或侵权人违法所得为计算标准，但法院往往以证据不充分为由予以否定，最后均适用法定赔偿标准。本案在审理时并未落入传统认定损失的窠臼，简单机械适用法定赔偿计算方式，而是彻底查明侵权事实，根据双方提供的证据对于基数赔偿额做出明确具体的认定。
在本文案例中，可以确认被控侵权产品销量约6600000张；被控侵权产品公证购买的销售单价为0.63元，作为生产者的出厂价应低于该价格，后按照原告主张的单价约为0.5元予以认定。原告提供证据证明砂纸产品的净利润率为21.74%，被告作为生产者未能提供反证，根据证据规则，法院采信原告的利润率主张。通过精细化的裁判规则，赔偿数额基数为销售数量6600000×产品单价0.5×利润率21.74%×2=717420元。
（四）对惩罚性赔偿倍数的认定
新《商标法》规定的惩罚性赔偿的倍数为一至五倍，上下浮动较大。处理不当，则会有悖《商标法》 的立法宗旨，因为惩罚过度而产生“寒蝉效应”, 影响知识的流通与创造 , 影响技术的创新。基于公平原则及平衡知识产权保护与知识流通、再创造之间的关系考虑，笔者认为，在计算惩罚性赔偿金时，必须慎重考量各种因素。这其中主要包括：（1）被侵权商标的知名度;（2）侵权行为的规模;（3）侵权持续的时间;（4）侵权的获利情况;（5）侵权人此前是否存在类似侵权行为；（6）侵权人的经济状况；（7）是否因本次侵权行为受到过行政或刑事处罚。
在本文案例中，法院从以下因素对惩罚性赔偿的倍数进行考量：1.被告曾获得过原告商标授权，其实施的商标侵权行为受到双方合作关系的一定影响；2.被告一方面申请撤销涉案商标，另一方面持 续申请与涉案商标相同或近似的商标，侵权恶意较大；3.从被告的近年的生产销售数据来看，其侵权获利较大。综合考虑双方的合作关系、被告恶意程度及侵权情节等因素，法院最终确定以两倍惩罚性赔偿确定被告赔偿数额为宜。（贾玉环 王千）
注 释
[1] 王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：1-15.
[2] 张红.恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿[J].法商研究，2019（4）：159-170.
[3] 王利明. 论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则[J].政治与法律，2019（8）：95-105.
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