法定赔偿乃定额损害赔偿，凭灵活高效为立法吸收。但如今其适用率过高，应在客观认识计算精度的基础上充分利用传统损害赔偿，法定赔偿方能回归补充性。新著作权法冀以高额度赔偿实现大力度保护，法定赔偿更应坚守补偿性，避免沦为牟利工具。基于制度的粗放式架构，应通过后续立法细化启动规范，以侵权行为作为计算单位，解决法定赔偿适用难题。
我国著作权侵权法定赔偿的适用问题
我国著作权法在2001年引入法定赔偿制度，使其作为补充性赔偿辅助传统赔偿制度发挥作用。据学者统计，2012-2015年的6705个著作权侵权案例中，有高达99.6％的案例均通过法定赔偿判赔。［1］现阶段，法定赔偿制度的滥用现象应引起重视，这一制度中存在的问题亟需解决。
法定赔偿适用“喧宾夺主”
从法定赔偿的产生背景来看，其引入意在辅助传统损害赔偿制度，解决传统补偿性赔偿制度不能应对的案件。1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（简称《会议纪要》）明确了定额损害制度在损害赔偿体系中的补充性作用：“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获得额均不能确定的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。”［2］《著作权法》第五十四条也明文规定：“……由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”法定赔偿只能作为最后顺位的赔偿计算方式。而如今的司法实践中，法定赔偿制度俨然已获得压倒性的高适用率，事实上偏离了立法本意。
法定赔偿适用缺乏规范指引
首先，缺乏程序规范，导致制度易被滥用。《著作权法》第五十四条第二款规定，当且仅当传统损害赔偿制度无法适用时，方可适用法定赔偿制度。但该前提在实践中逐渐弱化 ：当事人出于免于诉累等考虑，在举证中表现消极，并不依次举证，更有甚者直接要求适用法定赔偿；也有法官有意省略前置审查、计算环节，径行采用法定赔偿确定赔偿数额。［3］
其次，缺乏实体规范，导致恣意裁量。针对法定赔偿具体应当如何适用一问题，著作权法的可考规定极为有限，“人民法院根据侵权行为的情节”确定判赔数额是其惟一指导。实践中，虽不乏地方法院出台司法文件列举确定法定赔偿数额时可参考的酌定因素，［4］但因其不具备法律强制力、辐射范围有限，全国范围内的规范裁判仍难以实现。
综上，法定赔偿在司法适用中，数额计算的自由裁量权缺乏明确可循的规范限制，一定程度影响裁判的稳定性和可预测性；具体言之，不乏判决文书说理撰写仅以“法院综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的性质……等因素酌情判定赔偿数额”的表述直接确定赔偿数额，同质化的表述亦有损证成的说服力。
法定赔偿泛用的成因之思
立法对法定赔偿的构想是通过法官自由心证，综合考虑、灵活确定通过传统损害赔偿难以计算的赔偿数额。如今，在绝大多数著作权侵权案件都采用法定赔偿判赔的情况下，应就立法预设的“补充性”进行发问：著作权侵权中究竟是否存在能够计算出赔偿基数、适用传统损害赔偿制度的案件？倘若答案是否定的，又应如何认识、计算传统赔偿基数？而以自由裁量著称的法定赔偿，应如何正确扮演其“补充性”角色？位居末位的法定赔偿制度为何偏离立法旨意，事实上异化为司法审判中的“最多选”乃至“最优选”对此，又应如何进行纠偏，使法定赔偿制度回归应有的定位，与传统损害赔偿制度各司其职、完善著作权保护？
高计算要求夺传统损害赔偿用武之地
回归民法体系以认识损害赔偿，不难发现其天然具有“事实—法律”的二象性特征，［5］对损害的认定不可避免地夹杂了个体的主观认识。依照传统民法中“差额说”的观点，计算著作权侵权的损害，需要先求得侵害事实确已发生的现实状态下的利益总合，再求得侵害事实尚未发生时的假设状态下的利益总合，将两时间点的利益总合进行比较得出最终差额。此种要求对于裁判者而言过于严苛。
著作权作为无形知识财产，计算其实际损失也即确定其利益范围，因受制于著作权的自身属性而更是困难重重。著作权的权利客体（即作品），具有经济学意义上“公共产品”的性质，［6］对作品的利用具有非消耗性；作品本身百花齐放、难以估价；著作权规制的行为繁多，不同行为触犯不同法益，需结合被侵害利益的保护程度、侵权行为的正当化程度、因果关系贡献度等要素［7］评估实际损失、违法所得——种种因素并不一如立法预设般清晰可量化。
著作权损害赔偿的难确定是全局性的。立法将著作权案件一刀切为“非难以计算”和“难以计算”两大类，前者交由传统损害赔偿制度，后者交由法定赔偿制度，这种做法低估了赔偿基数的计算难度，直接导致传统损害赔偿无从适用。
罔顾制度定位的频频错用
其一，补偿性赔偿而非惩罚性赔偿。法定赔偿担负了其不应具备的惩罚性功能，也因此得名“隐性惩罚性赔偿”“类惩罚性赔偿”。《会议纪要》已经阐明法定赔偿制度的补偿性功能 ：“民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失……可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。”可见，设置法定赔偿的初衷之中并无惩戒侵权之意。［8］
2020年新修《著作权法》方才引进惩罚性赔偿制度，明确规定通过惩罚性赔偿对侵权行为进行特殊惩戒和一般威慑。然而在此之前，审判中已经存在超出受害人实际损失的高额判赔。究其原因，系法定赔偿发挥了惩偿性赔偿的功能，实践中亦有观点认为“法定赔偿兼具补偿性与惩罚性”。［9］
其二，法定赔偿而非酌定赔偿。法定赔偿的错用还反映在与酌定赔偿相混淆。酌定赔偿（裁量性赔偿）本为传统损害赔偿制度下特有的计算方法，当权利人积极主动提供证据资料后，法官认为现有证据确能证实当事人实际损失或违法所得超出法定赔偿的最高限额时，则显然不应固守法定赔偿，而应以能够证实的传统计算基数为基础酌定判赔。［10］
在“琼瑶诉于正等侵害著作权纠纷案”中，二审法院认为，“本案不应适用侵权人的违法所得来计算损害赔偿”（也未计算实际损失），则已经否认了适用传统损害赔偿的可能，最终却仍采酌定赔偿判赔。［11］其中反应的审判路径值得思考，能否在法定赔偿的基础上继续适用裁量性计算方法，进而得出仅有酌定赔偿能够获得的、超出上限的判赔结果。
著作权法定赔偿适用问题的对策
降低传统损害赔偿计算要求
过去，我国司法对传统损害赔偿的预期过于严苛。实践表明，应当摒弃苛求精度的错误观念，重新树立合理的证明标准。有学者提出“适当的证明标准”这一概念，可以理解为法官根据现有事实和证据，内心形成几种损害数额的可能，此时并不要求其中任一可能达到具体的高度，而以“优胜可能”作为证明标准，认可该数额作为赔偿基数进行判赔。［12］由此，司法实践中可以更多地适用传统损害赔偿，逐步克服法定赔偿的滥用。
《德国著作权法》第97条对损害赔偿的计算规定，反映出相似的考量。该法明确，基于保护著作权人利益、减轻其举证负担的规范目的，将授权使用费用及侵害人返还收益纳入计算基数，同时对其设置相对宽松的计算标准。以授权使用费用为例，该法并不要求其达到“可比性”的高度，许可费只要符合交易常态即满足法律规定的要件，可作为赔偿基数适用。［13］
坚守法定赔偿的补偿性定位
填平原则系我国民事领域奉行的基本原则。面对侵权行为造成的损害，“任何一种计算方法都不能脱离实际损失或损害事实而单独存在，否则就成了无源之水，无本之木。”14法定赔偿本属补偿性赔偿，其适用亦应遵循填平原则的指导，追本溯源、以实际损失作为核心。一 旦脱离补偿性割裂适用，“版权蟑螂”（Copyright troll）则有可能将法定赔偿作为牟利工具加以利用。
“版权蟑螂”是指利用版权的诉讼价值，向不特定公众广泛提起诉讼的维权主体，其以掠取赔偿金为目的径行对公众施加骚扰、占据文化空间、浪费司法资源。举例来说，美国Bridgeport Music的运作模式是大量收购音乐作品版权，并瞄准市场上新兴曲目，一旦新歌曲中有利用其权利作品的若干音符，就对其提起诉讼；［15］我国的一些版权巨头，也作为版权代理机构大量收取作品版权，批量发起维权诉讼。
2020年新修《著作权法》增设了法定赔偿下限为五百元的规定。倘若没有对于法定赔偿之补偿性定位的限制，则一旦法庭审理认定被告行为对“版权蟑螂”的权利作品的侵权成立，则势必至少有五百元赔偿款额落入其囊中。法定赔偿提供的保护或将因此悖离立法本旨，更多地为商业维权主体所用。在填平原则的指导下适用法定赔偿，一方面，“版权蟑螂”必须自证实际损失，使其诉讼成本大幅上升；另一方面，“版权蟑螂”的诉告对象对作品的使用大多停留在接触、欣赏阶段，其造成的经济损失微弱，亦无从证明损失。由此，“版权蟑螂”将发觉维权诉讼中无利可图，异化的法定赔偿制度将逐步回归常态。
完善法定赔偿的适用规范
第一，规范制度启动条件。法院是法定赔偿制度的启动者，其依照职权或当事人的请求适用法定赔偿。［16］至于当事人的请求应满足何种条件，现行文件尚未作出规范。北京市高级人民法院对该问题进行探索，规定当事人在起诉时请求法院径直适用法定赔偿的，原则上不予支持。［17］为去除实践对法定赔偿的不当依赖，应尽快以法律规范形式明确法定赔偿的补充性：当证明损害赔偿数额具备客观可能性、不存在证明困难时，原告怠于举证则不符合“难以确定”的适用前提；法官不应支持原告不予证明的部分，亦不能主动适用法定赔偿制度予以救济。
第二，加强法官说理履职。法定赔偿固然赋予法官更多自由裁量空间。但自由的权力肩负严明的责任，应当自觉接受来自社会公众的监督，这就要求法官做到心证公开，用详细周延的论证树立公信和权威。明确法官启动法定赔偿时应进行严密的逻辑证成，说明前述传统损害赔偿基数确实难以计算，且借助推定制度仍不得数额时，方可适用法定赔偿制度。在正式适用法定赔偿时，法官仍需要将自身实现内心确信的计算过程公开书面化，在裁判文书中明确指出各个考量因素对赔偿数额的具体影响，呈现案件自身的特点以及类案之间的相同点与不同点。［18］从个案的论证分析着手，规范法定赔偿的适用，为裁判者提供清晰可行的实践标杆，为民众树立公正公开的司法公信。
第三，以侵权行为作为计算单位。法定赔偿的天然优势在于灵活便捷，倘若要求法官均依照细致周全的酌定因素进行一一对照分析，则无异于束其手脚、剥其优势。但明确数额计算的实体规范，显然不应与钳制法官的自由裁量权划等。现行著作权法对法定赔偿惜字如金，计算赔偿数额成了无据可循的疑难问题。本文认为，影响法定赔偿数额高低的“侵权行为的严重程度”大可交由司法酌定，但赔偿所指的计算对象则应由立法予以明确规范。
以最低赔偿500元为例，对作品成立侵权至少需要承担500元的法定赔偿金——但该款额是成立一次侵权行为需支付的赔偿金，还是对侵犯一部作品需支付的赔偿金，又或者是侵犯作品的一项专有权利需支付的赔偿金？仅从立法条文表述进行判断，上述三种理解似乎均可成立。然而，不同的立法选择会造成悬殊的赔偿结果，这也是本文认为应尽快规范计算对象的原因。倘若采“行为数量说”，则行为人一次侵权行为侵犯n部作品著作权，也只需赔付500元；采“作品数量说”，则行为人一次侵权行为侵犯n部作品著作权，至少需赔付500×n元；采“权利数量说”，则行为人一次侵权行为侵犯n部作品中的a项专有权利（a≥1），至少需赔偿500×a×n元。
美国立法采用“作品数量说”（One Work），但实践中对量词“一部”的理解亦存有争议。部分法院将具有独立经济价值的作品视为一部作品，也有法院认为可以独立发行的作品即可作为一部作品。［19］美国版权法规定，即便是无辜侵权，侵权者也需支付最低200美元赔偿金。在此规定下，明尼苏达州一妇女曾因在线共享24首歌曲被责令赔付22.2万美元。［20］网络环境下的版权侵权几乎无时无刻不在发生，严酷的赔偿数额令传播者乃至创作者噤若寒蝉，版权法1976年制定的作品数量标准已难适应数字时代的要求。［21］2020年以前，我国的法定赔偿尚无金额下限，也有学者主张采取“权利数量说”以实现知识产权的全面保护［22］。但该标准同样易导致数额过高的计算结果，数字化环境亦将加剧著作权人与社会公众的利益失衡。
因此，本文主张采“行为数量说”，将侵权行为作为计算对象，建议《著作权法》增设规定：侵权人同一侵权行为侵犯若干权利作品的，应当以每次侵权行为作为法定赔偿的计算单位。法院在审理时，应以侵权行为作为基本单位进行赔偿金计算；至于影响数额大小的侵权时长、侵权范围等酌定因素，宜交由自由裁量的司法智慧。（吴悦婷）
注释：
［1］参见詹映：《我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第1期，第194页。
［2］参见《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》。
［3］参见北京市高级人民法院知识产权庭：《知识产权诉讼实务研究》，知识产权出版社，2008年第1版，第71页。
［4］《上海市高级人民法院关于印发<关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）>的通知》，第5条。
［5］张平华：《事实与法律 ：损害的二象性及其展开》，载《现代法学》2016年第2期，第82页。
［6］参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第6页。
［7］叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012年第1期，第155页。
［8］同前注2。
［9］参见上海知识产权法院(2020)沪73民终343号民事判决书。
［10］ 参见唐震：《裁量性赔偿的适用》，载《人民司法》2020年第26期，第84页。
［11］ 参见北京市高级人民法院(2015)高民（知）终字第1039号民事判决书。
［12］ 参见蒋舸：《知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归》，载《法商研究》2019年第2期，第189页。
［13］ 参见［德］图比亚斯·莱特：《德国著作权法》，中国人民大学出版社，2019年第1版，第200-203页。
［14］ 蒋志培：《论知识产权侵权损害的赔偿：下》，《电子知识产权》1998年第2期，第8页。
［15］ See James DeBriyn, Shedding Light on Copyright Trolls： An Analysis of Mass Copyright Litigation in the Age of Statutory Damages, 19 UCLA Entertainment Law Review 79, 86-88（2012）.
［16］ 参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条。
［17］ 参见《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第5条。
［18］ 参见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.12条。
［19］ See Vanessa Yu, Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases： What Constitutes One Work, 58 Santa Clara Law Review 375,383-387 (2018). 20 See Capitol Records, Inc. v. Thomas Rasset, 692 F.3d 899,901-02 (8th Cir. 2012). 21 See Ben Depoorter, Copyright Enforcement in the Digital Age： When the Remedy Is the Wrong, 66 UCLA Law Review 400, 415(2019). 22 参见朱启莉 ：《我国知识产权法定赔偿制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文，第113-115页。 |