三、欧美比较法立法及司法实践
由于美国和欧盟知识产权制度的完善程度一直走在世界前列，其知识产权保护与权利限制制度也在长久的司法实践中得以逐步平衡，研究分析欧美商标权限制的立法与司法实践，可以为我国知识产权限制制度的建立和完善提供很好的借鉴。
（一）美国
美国商标法实施的历程中呈现出保护与限制规则交替扩张的态势。从历年的相关案例以及成文法的规定中，可以总结出以下限制商标权的内容。
1. 合理使用。《兰哈姆法》［4］规定，使用某一商标是因为使用自己的姓名、名称于业务中，使用词汇或图形用于描述自己的产品或服务，以及使用地理标志的行为，属于合理使用范畴而不属于商标侵权行为。根据这一条款，合理使用必须符合三个条件：首先，这种使用不是以商标的形式进行的使用；其次，这种使用是善意的使用；最后，这种使用仅为描述自己的产品和服务。美国最高法院KP Permanent Make-up,Inc. v. Lasting Impression［5］案终止了各联邦法院在合理使用与混淆的可能之间的关系上的分歧，明确了混淆的可能并不是合理使用不成立的绝对条件，相反，一定程度的混淆并不影响对合理使用的确认.New Kids on the Bloch v. News America Pub, Inc.［6］案中，法院对商标权人指示性合理使用的判定因素进行了总结：1. 不使用原告的商标，被告将难以描述自己的产品或服务；2. 只在合理的范围内使用所涉商标；3. 使用商标者没有暗示商标权人与其有某种赞助或许可关系。这三要素被一些联邦巡回法院所采纳。有关合理使用还包括言论自由原则以及比较广告中使用他人商标的情况。
2. 在先使用。美国有高度重视商标在先使用的传统，在后的商标注册人无权阻止他人在某一地域在先使用商标，但在先使用人如若超出了原有地域范围的使用行为将构成侵权。《兰哈姆法》第33条b款关于注册商标权效力抗辩的事由中第（5）项规定，被控侵权使用商标的当事人不知道注册人已在先使用，且在注册人商标注册的日期或推定已在先使用的日期之前，当事人或与其有密切关系者就一直使用该商标的，可以对注册商标人提出的侵权诉讼进行抗辩，而此抗辩仅仅能在已经确证的连续在先使用存在的地区适用。同时，《兰哈姆法》第2条规定了商标并存注册，如果专利商标局局长认为在使用方式、使用地域、使用商品的条件和限制下，两个主体对相同或者近似商标的连续使用不会造成混淆、误认或欺骗，两主体将获得商标的并存注册。
3. 商标权用尽与平行进口。规制商标产品平行进口的美国成文法有两个方面，一是关税法第526条以及海关条例133.23的规定［7］ ；二是《兰哈姆法》第32节以及第42、43节的相关规定［8］。1923年，美国联邦最高法院就Bourjois & Cov. Katzel［9］案做出的终审判决，确立了美国在商标产品平行进口问题上的国内用尽原则。1988年美国最高法院在Kmart Corp. v. Cartier, Inc.［10］案的判决中，对如何适用商标权国际用尽原则进行了详尽的分析，并提出了美国公司与国外公司之间具有共同控制的情况下， 应当允许商标产品平行进口至美国。该案为在美国建立以国内商标权用尽为原则，以国际商标权用尽为例外的规制商标产品平行进口的制度体系奠定了基础。此外，美国法院在Lever Brothers Co. v. U.S.［11］案中建立了禁止与在美国生产和销售的产品有实质不同产品平行进口的规则。美国对商标产品平行进口的限制有越来越严格的趋势。
4. 商标权滥用。美国的商标滥用原则是商标制度中的一大特色。商标滥用原则很好地规制了利用商标权进行的不诚实的、误导消费者的市场行为，同时美国也根据衡平法的公平原则禁止利用商标权进行的不正当诉讼行为。最早适用商标权滥用的案件是1883年的Manhattan Medicine Co. v. Wood［12］案。在该案中，原告称被告模仿该公司的畅销药而申请法院的临时禁令，因为被告的产品外包装与原告的几近相同，但是法院没有支持原告，法院认为原告在产品的说明中有虚假的表述误导了消费者。此后，美国最高院1903年Clinton E. Worden & Co .v. California Fig Syrup Co.［13］案中，也因原告不诚实的表述产品而没有支持原告。1986年美国United States Jaycees v. Cedar Rapids Jaycees［14］案则被认为是适用公平原则确认商标权滥用的典型案例。该案中，原告因被告允许女性成为会员而终止了对其商标许可，但是被告仍然坚持使用该商标，于是原告将其告上法庭。在案件审理过程中，原告已经修改章程允许女性入会但仍坚持被告侵权。第八巡回法院以公平原则驳回了原告的诉请。商标滥用通常是对商标权人的侵权指控，被告对原告的一种抗辩，而不能成为一项独立的诉讼理由。
5. 商标反垄断。对商标垄断行为的界定与规制，美国行政、司法机关的态度趋于谨慎。主要表现在以下几个方面：一是通过判例法确立了商标权本身不构成垄断的基本原则；二是针对商标权许可协议的反垄断审查，以合理性原则作为判定基准，也就是对商标许可协议中的限制内容所带来的反竞争的效果和促进竞争的效果进行综合考量，当反竞争的效果大于促进竞争的效果时该限制内容违法，反之亦然；三是反垄断规则在适用于特许经营协议时，审查的标准更为宽松，对于许多在水平协议中属于反竞争的内容，如果是在特许经营协议中则有可能会被认定为是促进竞争的效果。比如，对于为了维护特许经营中的产品品质而设定的限制条款通常不被认定为是反竞争的内容。
（二）欧盟
1. 商标权利用尽。《一号指令》第7条规定了在欧盟范围内的商标权利用尽制度。基于欧盟条约第28-30条的欧盟货物自由流通条款，在欧盟内部的平行进口行为不违反欧盟法律。在Centrafarm BV v. Winthrop BV［15］案中，欧洲法院将适用于专利的权利用尽原则推及适用到商标权，并提出了有关 “特定目的”的概念，奠定了适用商标权用尽原则的基础。商标权的“特定目的”就是确保商标所有人拥有第一次将标识有商标的产品投放到市场中的权利，以保护其不受非法使用该商标之干扰，维护该商标的声誉和地位。与之相对应的就是“主要功能” 的概念，主要商标识别产品与服务来源的重要作用应当予以保护，如果附有商标的商品在流通中减损 了商标的识别作用，则属于商标权利用尽原则的例外情况。欧盟既强调商标权的保护，又强调维护统一的欧盟内部市场的竞争，在这样的原则指导下，确认欧盟内部的平行进口的合法性，以促进欧盟统一市场的有效竞争。对于来自欧盟以外的商品是否也适用商标权利用尽的原则，欧盟商标法没有予以明确，但在相关案例中欧盟法院将是否适用权利用尽原则这一问题交由各成员国自己决定。
2. 商标合理使用。《一号指令》第6条［16］以及《商标条例》第12条［17］列举了对被控侵犯商标权的抗辩理由，主要涉及三个方面：一是使用自己的姓名和地址。Anheuser-Busch v. Budejovicky Budvar［18］案中，欧洲法院明确了使用自己的公司名称属于抗辩理由，这种使用的前提是诚实信用的行为。二是用于指示商品与服务的特征.Gerolsteiner Brunnen v. Putsch GmbH［19］案就是否以商标指示商品、服务的特征为合理使用，欧洲法院对此做出了肯定的答复。三是用于指示商品或服务的用途，特别是标识配件的情况。此外，欧盟就商标侵权的抗辩理由还包括比较广告。在1984年颁布的《关于协调各成员国有关误导性广告法律法规的指令》［20］，以及1997年修改前述指令97/55/EC指令［21］中，集中对在比较广告中使用商标的行为进行了规范，主要的内容有对误导性进行了定义、对在比较广告中的使用他人注册商标的行为进行规范等。根据《一号指令》第9条第1款规定，默许使用也属于侵权抗辩理由。在先商标所有人知道在后商标的使用超过五年的情况下，在先商标的所有人就丧失了对在后商标提出异议以及要求宣告其无效的权利。
3. 商标恶意行为的规制。欧盟法中对于恶意以及欺诈的商标行为的规制条款主要有：《一号指令》第3条1（g）、第3条2（d）以及第12条2（b）。这三个条款都是针对在商标注册或者使用商标的过程中有欺诈或恶意行为的规制。由于法律传统不同，在欧盟很少使用商标滥用的概念，而是将这类具有欺诈性质的行为在商标制度中进行规制，主要体现在赋予滥用商标行为人以不予注册商标、撤销注册商标以及宣告商标无效的不利后果。
4. 竞争法规则对商标权的限制。在欧盟,知识产权限制的法律依据包括欧盟条约第81条、第82条、2004年欧盟委员会颁布的《关于技术转移协议适用条约第81（3）772/2004规章》［22］以及与之配套的《关于技术转移协议适用条约第81条的指南》［23］。但是以上两个文件均涉及的是技术性的知识产权，有关单纯商标许可中的限制竞争问题并未提及。在欧盟，普遍认为单纯的商标许可协议中的有关限制条款对欧盟统一市场的影响并不明显，因此并没有就商标许可协议限制竞争问题出台针对性的指导性文件。对于前述的有关技术性知识产权反垄断指南是否适用于商标，欧盟立法也没有明确答复。从欧盟委员会以及欧盟法院对涉及商标转让、许可协议中限制竞争条款的案件审理结果来看，此类 案件更多的直接适用欧盟条约第81条、第82条的规定。欧盟委员会在对Moosehead v. Whitbread［24］ 案的审理中明确表示，该案中有关商标权许可条款适用欧盟条约第81条第1款以及第3款的规定，同时指出独占许可条款不符合欧盟条约的规定。此外，禁止被许可人在许可协议以外的地区进行销售和禁止被许可人经营其他品牌的同类商品，也将受到欧盟条约第81条的规制。欧盟委员会在Persil Washing Powder［25］和Sirdar-Phildar［26］案中，对通过商标许可协议进行划界的条款进行了分析，指出此类条款既有可能限制竞争也有可能促进竞争，如果此类条款在实质上是地域市场分割垄断行为，那么就是属于限制竞争的情况。针对特许经营，欧盟委员会 1989 年生效的4087/88号条例对于实现商标特许经营所必需的限制条件视其能否获得条例豁免详细规定了三类条款，即无条件的白色条款、有条件的白色条款及黑色条款。其中，白色条款是指无需考查特许经营协议的具体背景，完全为条例所豁免的行为；有条件的白色条款是指协议中所附限定应结合协议所处的具体经济环境来判断这些措施是否为保护特许权人的知识产权和维护专营网的同一声誉所必需。黑色条款是指不能获得类别豁免的约定或限制。欧盟对特许经营合同中的限制竞争条款并非是“一刀切”，采取的是一般禁止与特别豁免相结合的较为灵活的体制。
四、商标权限制的表现形式
综观国际及欧美立法、司法实践，笔者总结出以下商标权限制的表现形式：
（一）合理使用原则对商标权的限制。指在没有不合理损害权利人利益，也没有妨碍权利人使用其商标的特殊情况下，商标权人以外的人依法律规定使用该商标不需要经过权利人的同意也不需支付相应的费用。合理使用原则从最初的适用于著作权法，到现在已经在其他知识产权理论与实践中被广泛认可。此原则还包括比较广告中的合理使用、涉及言论自由制度对商标的使用、描述商品时使用商标、在滑稽娱乐模仿、新闻报道、词典中对商标的使用等情况。
（ 二 ）权利用尽原则对商标权的限制。指知识产权产品在知识产权权利人或经知识产权人同意进行第一次销售后，知识产权人就无权禁止该产品在市场上的继续流通。商标权利用尽原则已在各国法律制度中被广泛承认，但是对于平行进口如何适用商标权利用尽原则的态度各国却各不相同。所谓平行进口，又称为灰色市场，是指在国际贸易领域，进口商在没有得到相关知识产权人授权的情况下，进口并销售已被进口国保护的知识产权产品的现象。平行进口问题更多涉及国家贸易政策，各国实践中包括商标权国内用尽、区域用尽和国际用尽。
（三）在先使用原则对商标权的限制。指善意第三人在权利人申请商标注册前，已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当权利人申请注册的商标被核准注册后，该先使用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。先使用权的立法价值在于，保护虽然没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，实现注册商标专用权保护和先使用权人之间的利益平衡。同时，在先使用人在使用方式、使用地域、使用商品方面存在一定限制，确保两个主体对相同或者近似商标的连续使用不会造成消费者混淆。
（四）滥用商标权。主要涉及使用商标欺诈、误导公众；恶意行使商标权利行为，如恶意注册、不诚信诉讼与投诉，即商标权人出于某种不正当的目的，以侵犯其商标权为由进行侵害他人以及公共利益的行为。
（五）商标反垄断。主要包括以下形式：一是对商标权许可合同中限制竞争条款的规制。限制条款是指在商标权许可合同中，以限制竞争、垄断为目的的协议条款。包括分配市场的限制竞争协议、搭售或绑定条款、不合理的许可费条款、禁止对商标有效性提出异议的条款等。二是对利用商标权滥用市场支配地位行为的规制。对于是否存在因商标权而具有相应的市场支配地位的观点，还并没有定论。但是对于具有市场支配地位的经营者利用其商标权滥用其市场地位妨碍竞争的行为则是垄断法中明确禁止的行为之一。三是对特许经营中涉及商标垄断的规制。连锁经营中利用商标垄断的行为包括强制一揽子协议、搭售、限制转售价格等。
五、立法建议
（一）进一步完善商标正当使用制度。增加正当使用的类型，包括叙述性、描述性、非商业性使用等。非商业性合理使用包括在新闻报道以及新闻评论、词典、滑稽模仿中使用等。明确正当使用的构成要件： 一是使用出于善意；二是不是作为自己商品的商标使用；三是在合理范围内使用，使用只是为了说明或者描述自己的商品。
（二）进一步明确商标在先使用的条件。在先使用人须满足以下要件：一是在商标注册人申请商标注册前已经使用；二是在商标注册人申请商标注册前的使用达到“有一定影响”；三是不得超出原使用范围；四是在先使用人应当附加区别标识。进一 步明确“有一定影响”的判断因素，即综合考虑该商标的持续使用时间、销售量、经营额、广告宣传等因素；进一步界定原使用范围，即在原商品或服务范围内，原经营地域范围内。
（三）明确商标权利用尽原则与平行进口制度。明确规制商标领域权利用尽及平行进口的法律依据。进一步完善商品有实质性差异的判断标准，同时规定当平行进口商品与国内市场上销售的商品有实质性差异，或者在广告、销售中超出必要限度使用他人注册商标的，构成商标侵权。
（四）增加对商标权滥用的行政处罚、民事赔偿及刑事追究。滥用商标行政保护程序以及司法诉讼程序在我国是比较突出的问题。进一步明确恶意行使商标权的违法性，综合运用民事责任、行政责任及刑事责任，多层次地预防和严惩权利滥用行为。针对不诚信的诉讼与投诉，增加对行为人相应的行政处罚和民事赔偿责任，对情节严重的滥用权利行为人追究刑事责任。
（五）进一步完善竞争法对商标反垄断的指引。进一步明确商标垄断行为，包括对商标权许可合同中限制竞争条款的规制，对利用商标权滥用市场支配地位行为的规制以及对特许经营中涉及商标垄断的规制。针对特许经营，明确一般禁止与特别豁免相结合的原则，确立实现商标特许经营所必需的限制条件能否获得豁免的类型，构建无条件的白色条款、有条件的白色条款及黑色条款。（作者单位：国家知识产权局知识产权保护司）
注释
［4］ U.S.C.1115条 b（4）。
［5］ KP Permanent Make-up, Inc. v. Lasting Impression 543 U.S. 111 (2004).
［6］ New Kids on the Bloch v. News America Pub, Inc.971 F.2d 302 (1992).
［7］ Tariffff Act 526, 19 U.S.C 1526(2002)Customs Regulation 133.23,19 C.F.R.133.23.
［8］ 15 U.S.C.1114,1124,1125.
［9］ Bourjois & Co v. Katzel ?260 U.S. 689?(1923).
［10］ Kmart Corp. v. Cartier, Inc.486 U.S. 281 (1988).
［11］ Lever Brothers Co. v. U.S.796 F. Supp. 1, 5 (D.D.C. 1992).
［12］ Manhattan Medicine Co. v. Wood108 U.S. 218 (1883).
［13］ Clinton E. Worden & Co .v. California Fig Syrup Co.187 U.S. 516 (1903).
［14］ United States Jaycees v. Cedar Rapids Jaycees614 F. Supp. 515 (1985).
［15］ Centrafarm BV v. Winthrop BV［1974］ ECR 1183, C-16/74, R-16/74.
［16］ FIRST COUNCIL DIRECTIVE OF 21 DECEMBRE 1988 TO APPROXIMATE THE LAWS OF THE MEMBER STATES RELATING TO TRADE MARKS(89/104/EEC.
［17］ European Community Trade.
［18］ Anheuser-Busch v. Budejovicky BudvarC-245/02.
［19］ Gerolsteiner Brunnen v. Putsch GmbH?［2004］ EUECJ C-100/02?.
［20］ European Union (EU)-Council Directive of 10 September 1984 relating to the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising (84/450/EEC).
［21］ Amending Directive 84/450/EEC concerning misleading advertising so as to Include Comparative Advertising.
［22］ Commission Regulation 772/2004 on the Application of Article 81(3) of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements.
［23］ Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements.
［24］ Moosehead v. Whitbread ［1990］ O.J.（L 100）32，［1991］ 4 C.M.L.R.391.
［25］ 1978 O.J.(L 60)19,［1978］ 1 C.M.L.R.395.
［26］ 1978 O.J.(L 125)27,［1975］ 2 C.M.L.R.D14. |