法官说法丨刘楠：从“青花椒”案看司法认知中的“快思考”和“慢思考”
〖2022/8/20 6:40:00时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：人民法院报 信息整理编辑：悠乐
记忆中提取到的东西相关，经验判断会遵从贝叶斯定理。所以在某一领域经验丰富的法官，往往能够很快和准确地把握事实细节对争议焦点的意义，对案件的预判因此也比较靠谱。可以说许多“结论正确说理错误”的裁判，其实是法官的前见和直觉在司法认知中发挥了作用，接近准确地“脑补”了案件事实，当事人一般也不会对说理瑕疵给予更多关注。但我们需要对作为“快思考”的直觉保持警惕。“青花椒”案中，一审法官对类似商标侵权案件都判断为侵权，可认为是代表性启发直觉，即提取了过去类似案件的裁判标准。因为作为简、普、繁案件分流中的“普案”，一审没有花精力去查证更多证据，也认为正当使用抗辩需要被告提出，所以没有注意到店招前面的“邹鱼匠”三个字，也没有注意到“青花椒”三个字用于特色菜品和餐饮服务商标标识的微妙界限，而这些事实细节已让该案在逻辑上成为一个与过去案件不同的陌生案件。如果我们没有精力去发现这些事实上的区别，作为裁判基础的小前提错误，无论如何都得不到一个妥当的法律结论。
二是选择价值。法律就是一个价值体系，这个体系凝聚了一个国家和民族的价值观，对一个纠纷如何裁判，法律选择的方案是历史上处理类似纠纷的经验的提炼和标记。例如民法典对约定不明的保证，是承担连带保证责任还是一般保证责任，就作出了和过去不同的更加倾向于保护保证人利益的价值选择。法官在对事实作出认定后，要确保基于直觉的价值判断和法定的价值判断相一致。
由于价值判断与事实判断相互交织，很难有单纯的事实问题和法律问题，例如立案时把某个事实称为“不当得利纠纷”，就隐含了对一个事实法律上可能的价值选择。真假是非是事实认定，好坏对错是价值判断，它无法计算，更多与个人的经验和情感相关，是主观价值竞争下更愿意作出的选择。认知心理学上著名的电车失控案例就说明了这样的选择难题：一辆电车冲向五个人，按一下转弯的按钮，会保护五个人，但压死另外一个。另一个方法是你站在桥上，推下一个胖子到轨道以阻止电车碾压五个人。第一种情况客观计算不涉及感情，大部分选了按按钮，第二种情况结果也是一人死亡，但人们却不愿意这样做。法官的司法判断也常常面临这样的价值选择难题。“青花椒”案中，注册商标受法律保护，这是一个基本价值，但是保护范围如何确定会不会影响到其他市场主体的诚实经营？会不会影响到小微企业的生存？“法生于义，义生于众适，众适合于人心，此治之要也”，这是我们在价值选择中要学习的古人智慧。理解到这一点，才能与常识、与法律的目的步调一致，才能将法理情融会贯通起来，让裁判符合群众的法感情和增加裁判的社会接受度。
商标法第五十七条和第五十九条的立法目的和价值取向的区别，在于前者要打击侵权，后者要保护正当使用，原则与例外，是价值取舍的界限。我们把事实置于哪个法条中，决定了法律目的能否实现，习近平总书记强调良知在司法判断中的作用，就是强调价值判断的作用。洞察事实、选择价值以及下文的权衡决策，虽然笔者冠以有意识的“洞察”“选择”“权衡“表述，但如果停留在“快思考”范畴，都极可能只是前见、偏好和失范的个人效用。
三是权衡决策。判断和决策是有区别的，判断是对信息的处理，更加强调“知”，但这不是行为的全部。在真实的司法活动中，法官们会在对大、小前提作出判断的基础上，基于趋利避害的效用考虑去调整最后真正发生后果的裁决或决策，重点在“行”。在面对一个纠纷作判断时，法官与法律教授对该纠纷的判断过程是相同的，但因为法院和法官个人的判断会发生实际后果（对法官、法院、当事人和社会），他们会基于对效用的权衡来作出最终决策。例如在夫妻关系确已破裂符合判决离婚的法定条件时，因为女方扬言自杀而判决不准离婚，这是非法定的自由裁量因素，法官显然不会将其写入判决书。那些关系案、金钱案、人情案，不是判断的问题，而是决策效用出了问题。所以习近平总书记深刻指出：“司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权，要求司法人员具有相应的实践经历和社会阅历，具有良好的法律专业素养和司法职业操守。”笔者认为，这是对司法活动性质和规律的精炼概括，揭示了司法认知的完整过程，对判断和裁决（决策）作了区分。
“青花椒”案的二审审理，有没有想到二审裁判结果被舆论关注，有没有想到一个裁判结果对法院工作报告的影响，有没有想到通过一个裁判真正把问题说清楚而积累个人的职业成就？一审法官有没有想到这是一个平常的“普案”而惯性地尽快结案？这些当然都是我们考虑的主观效用，作为一个劳动者，这些都是不可回避的决策因素。问题的关键在于，我们的主观效用会决定我们的行为目标，这个目标是否与国家和法律的目标相一致，是否有利于发挥法律的功能，如果我们选择的效用不同、目标会不同，我们采取的解决问题的办法路径也会不同。
四是验证逻辑。法律规范自身通常隐含了事实（类型化的法律关系）、价值（立法者的价值选择）和逻辑（体系化的解释约束）三个要素。那些“快思考”形成的初始结论，只有经过符合法律规范的解释或验证，才能置于正当性与合法性的装置之中。法律的体系化就是形式理性化，作为人类治理智慧的结晶，所有人身、人格、财产权利的冲突和问题在这个体系中都能找到答案，所以在观念上很多时候不是法律有缺陷，而是我们的解释有缺陷。
虽然法律形式主义强调法官要“将目光在事实和规范之间来回穿梭”，法律现实主义认为不同法官“穿梭”后眼睛里看到的事实和规范不一定相同，而且法官作为一个制度和环境下的劳动者会有行为效用的权衡，但是大多数案件我们是可以通过解释技术得出确定结论的，这是人类理性的力量，是“慢思考”的力量，这样的力量能够让我们看见那条法律“底线”的存在。“青花椒”案舆情发生后，有人甚至包括非知识产权的法律专业人士说，“青花椒”不是通用名称吗，商标局怎么会给予注册？他们能够提取的记忆或直觉认为，通用名称不能注册，而且已经作了大而化之的价值判断：这样注册会影响到其他人正常的经营，或基于对一个鱼火锅店店主经营环境的同情，或者基于认为授权中间人打着维权旗号、利用制度设计缺陷牟利的反感作出了这样的判断。商标法第十一条规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的”。法律如此规定，是这样的商标没有显著性，不便于识别商品或服务的来源，同时会妨碍其他人使用。但是我们再在逻辑上仔细分析和区分，注册商标会根据商标的类别进行划分，“青花椒”作为调味料的通用名称当然处于公有领域，不能注册在调味料一类商标，但是可以注册在非调味料的商品或服务上，这是立法者早就预见到的事实和做好的价值选择，正如苹果之于电脑，小米之于手机，所以以青花椒字样注册在非调味料类别的商品或服务上是为法律所允许的。这样用逻辑来检验非专业人士的直觉，就是有缺陷的直觉，只是在该案中，正是多数人的直觉帮助我们发现了大前提的错误。
显然，逻辑的力量要经过学习和训练才能形成。认知心理学上所谓逻辑自动化直觉，就是直觉的结论与逻辑验证相一致，通过大量训练让“快思考”与“慢思考”的结论关联起来，让直觉的发现和逻辑的证明结合起来，让事实特殊性与规范普遍性的联系熟练起来，这就是法律职业者不同于普通人的核心能力。当然，对于复杂案件的逻辑验证，总是需要“慢思考”和一个反思过程，减少以节省心理资源为目的的“快思考”的缺陷，这一是因为概念的意义只有在交谈中才能确定，法律不和具体场景、案件联系起来，就无法解释言说；二是直觉不过是结论的假设，通过辩论、商谈才能让直觉结论经历一个有参照、可比较、能接受的客观化证明过程，并因此而形成共识和感受到公平。“青花椒”案二审中，我们没有简单附和舆论，而是通过公开审理开展了一场商标保护的法治公开课，二审“慢思考”过程的充分辩论和裁判说理，验证了合议庭通过“快思考”形成的直觉。
因此，通过训练让直觉的结论与理性分析的结论相一致，通过制度让决策效用和国家目标协调起来，让“快思考”的力量和“慢思考”的力量、潜意识的经验和有意识的逻辑同频共振、相互协同，才会有法治进步的司法技术支撑。（刘楠）