中外商标申请跨类商品类似认定异同点探析
〖2022/7/13 9:01:00时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国知识产权杂志 信息整理编辑：咖啡
浸淫在国内商标审查环境中久了，国内企业商标管理人往往很难理解海外商标宽泛的跨类驳回现象。实务中，常有国内商标申请人不忿发问：我的商标是商品商标，为何海外官方引证一件服务商标就驳回我的商标申请？《类似商品和服务区分表》中，商品和服务不是并不构成类似吗？针对该疑问，本文将就中外商标审查中跨类商品类似的异同点略作探析。
中外商标申请跨类商品类似认定的差异
中国大陆有明文的商品和服务类似群组划分，商品跨类类似标准相对固定，而境外绝大部分国家/地区的实务操作则有很大不同，即官方没有明文的商品和服务类似群组的固定标准，其商品/服务跨类类似认定相对更为主观、灵活。
具体而言，为了提高行政审查效率，中国大陆在世界知识产权组织的《商标注册用商品和服务国际分类》基础上，特别编制了细分出具体商品和服务类似群组的《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）。不过，除《尼斯协定》通用的商品/服务45个大类在国内外大部分国家/地区基本采用统一标准外（伊拉克等极个别国家除外，本文不作讨论），中国大陆细化的《区分表》商品和服务类似群组标准仅适用于中国大陆 ；而除日本、韩国、中国台湾等极少数国家/地区也编制了本国/地区特有的明文群组标准外，包括中国香港、中国澳门在内的其余地区/国家则并无45个大类外的明文、固定的类似群组划分。
在中国大陆商标审查实践中，基于《区分表》的既定标准，审查员会严格按照已列明的少量跨类商品和服务类似群组标准进行跨类商品类似认定。例如，第9类“智能手表（数据处理）”与第14类“钟表”商品类似，第10类“医用电热垫”与第11类“非医用电热毯”类似等。实践中，即使在商标评审和诉讼等程序中，突破《区分表》的情形也非常“稀罕”。以至于当前，在中国大陆商标的可注册性查询甚至侵权风险评估实践中，业内人员往往采用先查看商品/服务是否被《区分表》划分为类似，再看商标是否近似的操作顺序。在中国大陆每年商标申请量达七八百万件的背景下，固定跨类标准的《区分表》确实大幅度提高了商标注册的可预见性和审查效率。
然而，在境外，跨类驳回的标准则相对非常宽泛，各国对商标申请下发跨类初审驳回意见极为常见。究其原因，主要在于各国家/地区官方更多从主观上衡量相关跨类商品/服务及其细化描述是否可能存在关联性。例如，在审查偏于灵活的美洲、东南亚和欧洲等地区，大多数审查员会认定具有关联关系的跨类商品和服务可以认定为类似。例如，第35类“零售”服务与零售的具体商品可以认定为类似 ；第37类“车辆维修”服务与第12类“车辆”商品可以认定类似。跨类驳回的实践做法非常宽泛，例如在马来西亚，其审查指南说明第35类商业评估、研究等服务，可以被跨类认定为与尼斯分类45个大类中除第37、39和40类以外的其它42个类别的相关商品/服务构成类似 ；第42类科学研究服务，可以被跨类认定与尼斯分类45个类别中除第43和45类以外的其它43个类别的相关商品/服务构成类似。宽泛的关联商品判定方式，导致了事实上的大范畴跨类审查，从而形成初审跨类驳回频繁的现象。
不过，宽泛的关联商品类似认定，并非固定适用于全部商标。实践中，在审查制度成熟的国家/地区，跨类关联商品的认定受商标近似的影响弹性较大，即，在商标相同或高度近似时，诸多国家/地区官方会放宽商品跨类认定类似的弹性。例如，通常情况下，第19类商品与第6、7、8、20类商品不构成类似 ；但在文字高度近似但并无可证明恶意因素存在的“图片”与“图片”异议之争中，西班牙官方认可第19类“非金属栅栏”与第6、7、8、20类“金属建筑材料、园林工具”等商品具有相同的功能用途和销售渠道，从而认定商品类似。又如，一般不认为第7和第12类商品类似，但在一字之差的第12类“图片”与第7类“FP DIESEL”在先商标的比较中，无论在初审还是复审程序中，哥伦比亚官方均坚持认定第7类“发动机零部件”和第12类“车辆发动机”等商品构成类似，从而最终维持驳回决定。
宽泛的跨类关联商品认定类似标准，无疑赋予了境外审查员灵活给予注册商标更大排斥力的权力空间，即存在官方视情况扩大商标保护范畴的灵活性。该制度实践对于商标注册人一定程度上有利，但对于争取商标注册的申请人而言，则增加了商标注册的不确定性和预测难度。
中外商标申请跨类商品类似认定的相同趋势
境内外跨类商品类似审查实践既有明显差异，也存在相同的发展趋势。随着品牌全球流通和中外各国打击恶意商标申请的呼吁声日渐高涨，各个国家/地区在认定跨类商品类似时，尤其在存在申请人恶意因素的具体案例中，均更容易突破传统观念中的商品跨类认定标准，以扩大商品/服务类似的认定范畴。下面以几个案例进行说明。
案例一 在法国，异议人基于第21类“婴儿餐具”等商品上的在先臆造词英文商标，对国内企业第5类“药品和婴儿尿裤”等商品上的相同英文商标申请提起异议后，印度尼西亚审查员经审理，认可异议人的品牌具有知名度。在双方并无其他直接商业接触证据的情况下，审查员根据印度尼西亚《商标法》第20条（a）、第21条（2）款，推定上述第5类相同文字商标申请存在恶意抄袭因素，从而以该第5类申请商标与异议人第21类相同文字构成类似商品上的近似商标的理由，下发了初审驳回决定。
案例二 在 商 评 字［2016］第0000089811号 关 于 第14543998号“KIRS R KIDS”商标（第41类）无效宣告请求裁定中，基于无效宣告申请人被许可使用的第8278457号“KIDS ‘R’KIDS”商标（第43类），中国商标评审委员会裁定：“我委认为，争议商标核定使用的学校（教育）、教育、培训、教学、就业指导（教育或培训顾问）、实际培训（示范）、学校教育服务与引证商标核定使用的日间托儿所（看孩子）服务在服务对象、服务内容、方式等方面具有一定共同性或相近，争议商标KIRS R KIDS为纯英文组合商标，其余显著性较强的引证商标标识KIDS‘R’KIDS已构成高度近似，两商标在上述服务商并存使用，易使消费者对服务来源产生混淆误认，且从申请人提交的证据可以看出，被申请人法定代表人在争议商标申请日前曾在申请人举办的展会上接触过申请人商标，被申请人在后申请注册与申请人展会上展示的商标近似的商标、难谓巧合。综上，争议商标指定使用在学校（教育）、教育、培训、教学、就业指导（教育或培训顾问）、实际培训（示范）、学校教育服务上与引证商标已构成《商标法》在第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。”
案例三 在商评字［2018］第0000099052号关于第15464352号“友讯”商标（第38类）无效宣告请求裁定书中，基于无效宣告申请人的“友讯、友讯网络”等9件商标（第9、42类），商评委裁定：“争议商标‘友讯’与引证商标‘友讯’文字构成相同。争议商标核定使用的信息传送、电话通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供在线论坛等服务与引证商标一至八核定使用的互联网电话、计算机网路卡、宽带联接设备、计算机软件设计服务、替他人创建和维护网站等商品或服务在商品的适用群体、服务的内容、方式等方面较为接近或关联性较强，属于类似或关联性较强的商品及服务。根据申请人提交的在案证据3、5、9中关于‘友讯’‘D-Link’商标及产品介绍、宣传广告等资料可知，在争议商标申请注册前，申请人的‘友讯’‘D-Link’商标经过宣传使用在无线网络服务上具有一定的知名度。综合上述因素，争议商标与引证商标同时在相类似或关联性较强的商品或服务上使用，容易造成消费者对商品或服务来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品或服务上的近似商标。”
基于以上及其它诸多境内外判例，不难看到，在满足以下四个要素时，国内外审查员均有可能突破传统标准而认定跨类商品类似，即：
（一）在先商标具有较高显著性；
（二）争议商标与在先商标相同或高度近似；
（三）通过接触明知、相同行业/临近地域的较高接触可能性，或在先商标具有高知名度等事实，可以推定争议商标申请人具有主观恶意，或有攀附品牌商誉的意图的；
（四）跨类类似商品/服务具有一定程度的关联性。
总结
虽然存在以上实践操作异同点，但追根究底，国内外的商标申请审查跨类商品类似认定的本质标准，依然是相同的、未被突破的。此方面，《区分表》有特别说明，即 ：“类似商品是指商品在功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业生产的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象、场所等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众认为其存在特定联系、是消费者误认为是同一企业提供的服务。”
遵循相同的跨类商品类似认定基本原则，在商标申请量非常有限、未挤占大量行政资源的背景下，海外各国家/地区官方有足够的行政人力资源，可直接灵活运用基本原则判断跨类商品是否类似；而在国内，为避免产生泛滥的跨类商品类似认定现象，审理机构将基本原则演绎为相对固定且范畴更为狭义的具体商品/服务名称类似的书面规定，固定了类似认定内容。适用基本原则具体方式的两种区别，造成了国内外跨类商品类似认定总体概率的区别，即国外总体跨类商品类似的突破率确实远高于国内。
以上两种商品类似认定适用基本原则的具体方式各有千秋。但随着技术和产品的日新月异，诸多具有一定知名度但未达到驰名的商标纷纷涌现，严苛的跨类商品类似认定标准，不利于帮助企业扩大具有一定知名度的自创商标的保护范畴。当然，也存在诸多企业抢注热门的具有暗示性、弱显著性的词汇的情形，允许个别企业独占此类商标资源也难谓公平。因此，笔者建议国内审查不妨有条件性放松突破《区分表》的跨类商品类似认定概率，以便为驰名商标的诞生创造更有利的保护培养环境。具体而言，在不存在恶意因素的场合，例如对于确属巧合的相同设计，或在弱显著性词汇的商标场合，应以商标资源共享为精神，此时当然可严格适用《区分表》提高审查效率，而不适宜采用国外宽泛的跨类商品类似认定标准，避免引发跨类驳回泛滥问题。但在审查员即使仅根据商标标识的物理设计属性，亦可初步判断出存在恶意抄袭因素的初审场合，例如对于带独创设计风格的强显著性商标，以及在异议、评审、诉讼等权利人可证明存在恶意抄袭因素、违反同行品牌避让的基本商业道德的场合，应以保护商标权人积累的商标商誉为原则；即使权利人商标未达到驰名程度，基于对“恶意毁灭一切”的认知，审查员可扩大跨类关联商品/服务类似认定标准，以帮助维护正当的品牌竞争秩序。在此类情况下，没有必要继续维持当前严苛的突破《区分表》的跨类商品类似认定实践。（朱刚琴）