理论研讨 | 《商标法》与《反不正当竞争法》 调整范围的合理划分
〖2022/6/21 8:26:26时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：悠乐
混淆是《商标法》和《反不正当竞争法》中的重要概念，其基础含义是指两种事物的区别界限模糊，从而导致他人难以区分、辨认二者，易将某物误认为是他物。而《商标法》和《反不正当竞争法》意义上的混淆则是指市场经济环境中相关公众对于商品来源的混淆。
《商标法》所调整的最主要的商标侵权行为就是擅自使用他人注册商标而容易导致混淆的行为，同时，《反不正当竞争法》中也早已将市场混淆行为作为一种典型不正当竞争行为，因此，在对以使用商标为手段的市场混淆行为予以法律规制时，二者的调整范围本就存在天然竞合问题。
与此同时，商标注册制度还进一步引发了未注册商标的禁止混淆保护问题，使二者的适用关系变得愈加错综复杂。即如今不仅需要厘清二者在调整注册商标时的适用关系，更要明确二者在调整未注册商标时的适用关系，对二者在市场混淆行为方面的调整范围进行合理划分。
1商标法与反不正当竞争法的联系与区别
把握界限的基本方式是回归原点，抓住事物本质［1］。要合理划分《商标法》与《反不正当竞争法》的调整范围，首先要厘清二者的联系与区别，明确二者整体的基本关系。
《商标法》与《反不正当竞争法》在商标混淆保护上的交叉有着其历史背景方面的深刻原因。由于商标是一种重要的竞争工具，早期的不正当竞争行为多体现为对他人商标的模仿和使用，在英美法系中，《商标法》与《反不正当竞争法》其实具有共同的法律起源，即仿冒之诉。《反不正当竞争法》最初是被视为从《商标法》中发展出来的分支，当除仿冒商标之外的商业诋毁等不正当竞争行为逐渐普遍并被认为应当对受害人提供救济后，司法实践中和理论上才开始逐渐转变态度，认为《商标法》是《反不正当竞争法》这一属概念下的一个种类［2］。
而如今，制止不正当竞争已经与专利、商标等客体一起被纳入了工业产权的范围，《反不正当竞争法》已成为知识产权法律体系的重要组成部分。
尽管有着共同的起源，《商标法》与《反不正当竞争法》的角色定位却截然不同。表面上看，二者的立法目的均包含了保护经营者利益、消费者利益和促进社会主义市场经济发展之最终目的，但实际上，二者实现立法目的的方式和侧重点却并不相同。
作为权利保护法，《商标法》重点保护具有确定权利内容的注册商标不受混淆之虞，其所规制的行为是侵犯了注册商标专用权的侵权行为，只不过这种侵权行为主要表现方式正是商标混淆行为，当《商标法》保护了商标权人的利益，也就间接维护了消费者利益和市场竞争秩序。但《商标法》本身并不以保护消费者利益和竞争秩序为第一目的，其第一目的仍是保护商标权人的合法利益。
而作为行为规制法，《反不正当竞争法》并不具有确定的权利意义上的保护客体，最终决定某一行为是否落入其调整范围的因素并非是经营者利益或消费者利益，而是竞争秩序，只不过损害竞争秩序的行为往往同时也会损害经营者利益或消费者利益。换言之，《反不正当竞争法》的第一目的是维护市场竞争秩序，对经营者利益的保护反而是一种反射保护。
由此可知，虽然《反不正当竞争法》一直被视为知识产权法体系中的补充、兜底法，但亦具有其独特的立法目的、价值和地位，其与《商标法》的调整范围之间并不是简单的包含与被包含关系，而是交叉关系。而理论上，对于《反不正当竞争法》与《商标法》之间的关系则有一般与特别关系、兜底保护关系［3］、附加保护关系［4］以及平行保护关系［5］等不同的理解概括方式。
其中，一般与特别关系是我国学界目前较为主流的观点，即将《反不正当竞争法》视为一般法，将《商标法》视为特别法，认为《商标法》作为特别法具有优先适用地位，可以排除适用《反不正当竞争法》。但按照平行保护关系说，二者对于商标的保护是并列平行关系，即《商标法》并不具有优先适用地位，例如德国商标法中就明确规定了商标法并不排除适用反不正当竞争法［6］。可见实质上，对于《商标法》是否具有优先适用地位这一问题，其答案并不如想象中那么显而易见，二者可能存在优先适用关系，也可能是同时适用关系或选择适用关系。
因此，在商标注册制度下，具体结合商标混淆行为而言，要划清《商标法》和《反不正当竞争法》的调整界限仍然需要厘清两个关键问题：其一，对于侵犯注册商标权益的市场混淆行为，是可以由当事人进行选择适用还是必须优先适用商标法；其二，对于侵犯未注册商标权益的混淆行为，是否应当以《商标法》不干涉为由排除《反不正当竞争法》的适用。
2注册商标混淆行为的调整路径分析
从立法发展趋势上来看，在注册商标的禁止混淆保护方面，《反不正当竞争法》一直对《商标法》秉持着退让和配合的态度。
我国1993年最早颁布的《反不正当竞争法》中其实明确规定了禁止“假冒他人的注册商标” ［7］。但2017年修订时不仅删去了该项规定，还调整了款中的其他表述以向《商标法》中表述靠拢，例如将“知名……特有”改为商标法中的“有一定影响”、引入《商标法》中的“混淆”概念以代替原有“误认”概念等［8］。
可见立法者也在力图划分二者的调整界限，意图将注册商标混淆行为完全地划归入《商标法》的调整范围，从而保持《反不正当竞争法》的谦抑性。但《反不正当竞争法》虽然不再明确列举假冒注册商标之情形，却规定了关于市场混淆行为的兜底条款，即注册商标混淆行为理论上仍被包含于该兜底条款的调整范围中。因此，在无相关法律解释或特别说明的情况下，其实并不能直接排除适用《反不正当竞争法》以调整注册商标混淆行为。
但从实践中来看，《商标法》仍然处于相当优先的适用地位。而这主要是由于我国《商标法》迄今已历大大小小四次修订，对于注册商标的保护制度日趋成熟完善，相对于《反不正当竞争法》而言，其能够更加有效且充分地保护注册商标。
一方面，在适用条件上，《商标法》比《反不正当竞争法》更加宽松。由于注册商标权具有较强的确定性，构成商标侵权仅需要满足“混淆”要件，即便该注册商标并未被投入实际使用，尚未产生任何知名度和影响力，商标注册人依然可以凭借商标注册而取得注册商标专用权。而构成不正当竞争除了需要满足“混淆”要件，还需要商标已经达到了“有一定影响”之程度，若注册商标尚未经过实际使用，未能达到“有一定影响”标准，则注册商标权人其实只能通过《商标法》获得商标侵权救济，无法基于《反不正当竞争法》而获得请求权。
并且，适用《反不正当竞争法》还需要注意主体资格要件问题。在传统的不正当竞争分析认定框架中，双方主体一般须为具有竞争关系的经营者，即便随着理论实践发展，“竞争关系”要件已经被逐渐弱化，但《反不正当竞争法》中仍然保留了对行为主体资格的限制，即至少需要均为“经营者”。而《商标法》对商标侵权主体资格并未作出任何限制，可见在注册商标保护方面，《商标法》的适用条件更加简单宽松，其调整范围也比《反不正当竞争法》更加宽广。
另一方面，在损害赔偿责任方面，二者规定的赔偿数额适用标准、法定赔偿额度都基本相同［9］，但《商标法》赋予了注册商标权人更多自主决定权，明确规定可由双方协商解决争议［10］，并且规定了惩罚性赔偿，更加有利于其自由行使权利和充分获得侵权救济。由此可见，在《商标法》已经对注册商标给予充分保护的基础上，实践中并无适用《反不正当竞争法》给予注册商标重复保护的必要性。
当然，实践上不具有适用必要性并不代表必须明确排除适用《反不正当竞争法》，即理论上仍然可以留有一定余地，给予注册商标权人在《商标法》与《反不正当竞争法》之间选择法律适用的权利。但如前所述，《商标法》与《反不正当竞争法》的适用要件并不完全相同，二者对注册商标的保护标准和保护程度也不尽相同。
而从立法角度来讲，显然应当尽量避免法律竞合问题，以防不同部门法对注册商标的法律保护范围和保护程度出现分歧，从而给司法实践带来法律适用上的选择困惑。因此，保留适用《反不正当竞争法》的选择权虽然表面上可以丰富当事人的救济路径，但却并不能给当事人提供更加便捷的救济途径，即没有实质性的助益，反而可能造成法律保护标准的不统一。
概而言之，《商标法》是保护商标的专门法，注册商标混淆行为落入其调整范围是毋庸置疑的，而注册商标混淆行为能否纳入《反不正当竞争法》的调整范围则应当取决于《商标法》是否已经充分保护了注册商标上的合法权益。若《商标法》已经对注册商标予以了充分的混淆保护，则宜优先适用《商标法》，反之则有必要适用《反不正当竞争法》予以补充保护。而目前，我国《商标法》已经明确地将注册商标混淆行为纳入调整范围，并且为注册商标提供了更加稳定、明确的法律保护。最高人民法院于新近发布的司法解释中也对反不正当竞争法与商标法等知识产权专门法之间的关系进行了一定程度的释明，即仅在专门法未明确规定之时方可适用《反不正当竞争法》中的一般条款。［11］
虽然该司法解释并未直接阐明其他具体行为条款与专门法之间的关系，但仍然明确宣示了《反不正当竞争法》相对《商标法》的补充地位。因此，应当明确划分《商标法》与《反不正当竞争法》的调整范围，将注册商标混淆行为从后者的调整范围中剥离，彻底交由前者负责。
3未注册商标混淆行为的调整路径分析
与注册商标不同，在商标注册取得制度下，《商标法》只赋予注册商标专用权，除了未注册驰名商标，其他普通未注册商标并不能获得商标专用权，也就无法获得《商标法》中的禁止混淆保护。因此，未注册商标保护的核心问题在于，在《商标法》明确选择不加干涉的情况下，《反不正当竞争法》是否还有补充对其进行保护的必要性和合理性。
需要指出，《商标法》仅对未注册商标提供有限保护是出于某种制度考量的设计而非立法漏洞，若《反不正当竞争法》直接为未注册商标提供与注册商标相同的保护水平，无疑会有对抗商标注册取得原则、架空商标注册取得制度的嫌疑。
但也要意识到，现行商标法律制度并非是尽善尽美的，其选择对未注册商标进行有限保护其实是因坚持商标注册取得主义而难以避免的差别待遇，并不代表未注册商标不应当受到禁止混淆保护。商标的价值源自于商标使用，商标注册更多地是起到公示作用，即使商标尚未注册，但通过长期的使用和广泛的宣传，未注册商标上所凝结的商誉亦有可能超过普通的注册商标。
而商标混淆行为之所以具有不正当性，正是由于行为人不当利用了他人商标上凝结的商誉，借助商标的来源识别功能将他人经营劳动成果据为己有，从而侵犯了他人合法权益和损害公平市场竞争秩序。而商标的来源识别功能和商誉的多少与商标注册与否无关，未注册商标也具有法律应当保护的来源识别功能和商誉，也理应获得禁止混淆保护。因此，在现行《商标法》难以有效调整未注册商标混淆行为的现实情况下，通过《反不正当竞争法》灵活地对未注册商标予以补充保护也就有了必要性。
同时，《反不正当竞争法》所提供这种补充保护不仅必要，还是合理且恰当的。如前所述，《反不正当竞争法》并未直接将所有未注册商标纳入保护范围，而是限定了“有一定影响”之保护范围。而《商标法》上也对“有一定影响”的未注册商标提供先用抗辩和禁止恶意抢注方面的保护，可见《商标法》亦在一定程度上承认了“有一定影响”的未注册商标上具有法律应当保护的合法权益，《反不正当竞争法》仅对“有一定影响”的未注册商标提供禁止混淆保护不仅并未违反商标保护的基本原理，还与《商标法》的适用标准保持了内在统一，恰到好处地续补了《商标法》难以为继之处。
当然，未注册商标本质上也是商标，其上所有的商标权益本应与注册商标一样由专门法《商标法》进行保护。因此，在修法时机成熟之时，还应当注重加强《商标法》对未注册商标的保护，将未注册商标混淆行为最终一并纳入《商标法》的调整范围，更好地平衡注册商标权人利益、未注册商标所有人利益和消费者利益。
4结语
在调整市场混淆行为时，《商标法》作为专门法更加具有确定性和稳定性，《反不正当竞争法》则更加具有灵活性和广泛性，因此在对二者的调整界限进行划分时，应当充分考虑二者的角色定位与功能，各展其长。对于《商标法》已经明确保护了的权利客体，《反不正当竞争法》应当保持其谦抑性，避免重复立法所可能导致的法律资源浪费以及法律体系中的矛盾冲突。
而对于《商标法》应当保护却难以保护的未注册商标，则应充分发挥《反不正当竞争法》的补充保护作用，在不违背商标法原理的前提下对已经产生一定商誉的未注册商标提供禁止混淆保护，与《商标法》形成良好衔接配合。（作者单位：武汉大学）
注释
［1］ 孔祥俊.不正当竞争法的创新性适用［M］.中国法制出版社，2014：265.
［2］ 刘海虹.普通法仿冒之诉研究：以商业标识利用竞争关系的规范为视角［M］.北京：法律出版社，2017：56-57.
［3］ 杨明.试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护［J］.法商研究，2003（3）：119-128.
［4］ 王金海，徐聪颖.论反不正当竞争法对知识产权的附加保护［J］.江西财经大学学报，2005（1）：77-80.
［5］ 郑友德，万志前.论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护［J］.法商研究，2009（6）：93-100.
［6］ 范长军.德国反不正当竞争法研究［M］.北京：法律出版社，2010：41.
［7］ 《反不正当竞争法（1993）》第五条。
［8］ 《反不正当竞争法（2017）》第六条。
［9］ 《反不正当竞争法》第十七条、《商标法》第六十三条。
［10］ 《商标法》第六十条。
［11］《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第一条。