承揽人买假用假的行为认定
〖2022/6/14 9:04:04时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：人民法院报 信息整理编辑：紫藤
刑事司法实践中对于包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用假冒注册商标商品的，是否属于销售明知是假冒注册商标商品有较大争议。
一种观点认为，应当坚持形式解释论，刑法第二百一十四条中的“销售”应限定为以交付假冒注册商标商品为主要目的买卖、附赠等行为，不包括以交付劳务成果为主要目的的加工承揽行为；另一种观点则认为，应当坚持实质解释论，包工包料的加工承揽属于混合销售行为，承揽人既向定作人提供劳务，也附带提供假冒注册商标商品，符合销售假冒注册商标商品的实质性特征，应当视同为销售。
笔者认为，承揽人买假用假属于刑法第二百一十四条规定的销售行为，主要理由如下：
第一，形式解释论与实质解释论不能作为评价法律解释好坏的标准。形式解释论与实质解释论仅是两种刑法解释的方法和立场，而且两者也并不是完全对立的。实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质考量，形式解释论也不是法条主义。两种解释论均坚持罪刑法定原则，关注点都在于寻找罪刑法定原则下刑法解释的合理边界，区别仅在于前者更加关注法条规定，后者则更加侧重法益保护。实际上，法条和法益都是刑法解释所不可偏废的立足点。
第二，对侵犯知识产权罪的解释，应当以知识产权民事侵权为基础。根据犯罪的二次性违法理论，犯罪的构成必定以行为对前置法的违反为前提，刑法不能将某种没有违反前置法的行为纳入犯罪圈。构成知识产权民事侵权是构成知识产权刑事犯罪的逻辑前提，只有在构成知识产权民事侵权后，才需要根据罪刑法定等刑事法律规则，具体考量该侵权行为是否应当入刑。具体来说，销售假冒注册商标商品罪的成立，是以构成商标法第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品为基本前提。
第三，承揽人买假用假属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。民事司法实践中均认为承揽人买假用假，构成销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为，属于名为使用实为销售的情形。主要理由是：1.承揽人是市场经营者，不是终端消费者；2.包工包料的加工承揽属于混合销售行为；3.假冒注册商标在工作成果中仍然能够发挥识别商品来源作用。虽然商标法对此未作明确规定，但是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定，将侵犯专利权的产品作为零部件制造另一产品并销售的，属于销售专利产品的行为，可资佐证。
第四，商标法中的刑事责任条款，可一定程度上消解承揽人买假用假行为入罪的刑法预测可能性担忧。商标法第六十七条第三款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。虽然该条只是原则性规定，但具有宣示和提示功能，即提醒行为人销售明知是假冒注册商标的商品的民事侵权行为，可能构成犯罪。而且商标法第六十七条第三款与刑法第二百一十四条的相关文字表述也是一致的。当承揽人买假用假构成销售侵犯注册商标专用权商品民事侵权行为已经成为普遍共识的情况下，将其认定为刑法第二百一十四条规定的销售行为，符合普通人的期待，没有超出公众对刑罚的预测可能性，不会违反罪刑法定原则。
第五，将承揽人买假用假认定为刑法意义上的销售，有利于统一知识产权民事、行政和刑事裁判标准。在知识产权民事司法领域，将承揽人买假用假认定为销售侵犯注册商标专用权商品并无争议。在知识产权行政执法领域，国家知识产权局制定的《商标侵权判断标准》第二十五条更是明确规定，在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。在知识产权刑事司法领域，认为承揽人买假用假不属于刑法第二百一十四条规定的销售行为，可能会造成公众认知标准上的混乱，不利于保护知识产权。因此，应当将承揽人买假用假认定为刑法第二百一十四条规定的销售行为。（喻志强 戈光应）
（作者单位：重庆市高级人民法院）