“虎牙直播”商标的使用侵权吗？不，因为直播就是一项独立的服务
〖2022/3/29 9:27:32时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：张月梅的商标文 信息整理编辑：悠乐
上一篇文章通过飞跃品牌的双箭头标志，讨论了商标标志本身和判断近似商标或商标侵权的关系。我认为商标标志本身近似并不必然导致两商标同时使用在类似商品上会使相关公众产生混淆误认，也就是说标志近似不必然构成近似商标。今天以“虎牙直播”商标案件为例，探讨一下类似服务和商品的问题。
商标是商业标志，我认为“商业”二字才是重点。商业是每时每刻都在变化发展的，解决商标问题也需要不断更新观念和认知，紧密结合每件商标所处的商业环境，具体问题具体分析。特别是现行《类似商品和服务区分表》已经远远不能适应当代品牌运营的新商业模式，教条地依据该区分表开展商标工作，不仅给商标授权工作带来了天量申请的困扰，也给在确权和侵权案件中实事求是地解决纠纷带来了难题。
网络经济下，许多新型服务都是综合性质的，其中的各个具体服务是不可分割共生共长的。比如，网上叫餐服务，就包括提供餐饮信息、点餐、运送食品及不可避免地帮助饭馆进行促销、广告等多项内容。这些具体的服务综合起来就是互联网技术产生的新型商标模式，一种独立的网上叫餐服务。现在风起云涌的直播服务也一样，是表演、讲解、广告、互动、卖货等等的综合而成的一种新的商业模式，无论是直播平台还是直播主播都在同时提供着多种内容的综合服务。
但是商标纠纷中，却经常把一个独立的综合服务项目拆分成所谓的符合《类似商品和服务区分表》规定的传统服务项目。这给裁判者带来了巨大的难题。几年前的“非诚勿扰”商标案中，明明是一个以相亲为内容的综合娱乐节目，有人非要僵硬地套成区分表中的“婚姻介绍”服务。而在“虎牙直播”商标案中，又把整体的直播服务中涉及广告部分单独拿出来讨论是否存在侵权问题。
在这起案件中，拥有第35类“广告策划”服务上的“虎牙”注册商标的杭州虎牙广告有限公司，诉国内知名直播平台虎牙直播的运营主体广州市虎牙信息科技有限公司使用“虎牙直播”的部分行为侵权。该案的一审判决认定被告广州虎牙的商标使用行为不构成侵权，驳回了原告杭州虎牙的全部诉讼请求。杭州虎牙不服，提起了上诉。
我认可一审判决结论，虎牙直播的使用不构成商标侵权。该判决对双方服务的差异从服务内容、服务方式到服务对象做了比较详细的论述，结论是虎牙直播平台的行为不会造成混淆误认，既不会正向混淆也不会反向混淆。
判决中特别对线上服务和线下服务的区别进行了论述， 我特别认可其中一句是“线上业务正在逐步摆脱线下业务的开展基础，成为新兴、独立、高效的业务形式“。直播平台服务就是一种建立在新技术上的独立服务项目，即不是单独的广告服务，也不是单位的传播服务、表演服务或者售卖服务，是一项综合的独立服务。所以，直播平台服务就是直播平台服务，不能因为《类似商品和服务区分表》未包含这项服务，就必须把它拆开对待或不承认这项服务。房屋还不是区分表中的商品呢，也一样在市场上销售，也一样有自己的品牌。
商标作为品牌的法律体现，应该符合品牌在市场中的实际认知，而不是拿出一套自己的独立规则，自己玩儿。相关公众对“虎牙直播”这个品牌的认知就是直播服务品牌，不是广告品牌、不是游戏品牌、不是商品品牌、也不是卖货品牌。其实商标也一直是跟着品牌的路子走的，只是由于近些年出现的新服务项目和模式实在太新太快，一下子还没跟上步伐而已。相信过一阶段，大家就能接受广告、表演、解说、卖货等一系列行为都是直播服务应有内容，就像接受提供免费的健身房、换洗被褥和在房间购买的零食饮料等行为也是住宿服务应有的内容。
侵权案件和确权案件存在的不同之处就在于，确权案件中判断服务和商品仅仅是根据《类似商品和服务区分表》中的确定，因为商标登记薄上所核定使用的服务就是指这个表中所述的服务，也就说是“纸上“的服务。在商标无效案件中，法院认为“虎牙“商标指定使用的广告策划服务与“虎牙直播”商标核定使用的广告等服务构成类似服务，均是指《类似商品和服务区分表》中的服务。但在侵权案件中，讨论的是“虎牙直播”商标使用行为具体应该判定为哪种服务，这种使用行为是不是会带来品牌的混淆误认。
商业模式从来没有按照《类似商品和服务区分表》来运行过，新服务和新商品的诞生也没有因为有一个《类似商品和服务区分表》就停止过。侵权程序中裁判者能够做出更加符合商业社会现实的裁定，重要原因就是在侵权案件中有大量的证据可以查清商标使用行为的真实情形，而不是仅仅依据“纸上“的标准做出判断。作为商业标志的商标就这么复杂，即使同样的两个商标的纷争，但在不同程序中考量的重点却不相同。
所以，带来问题的不是企业本身，而是注册制度中严格执行《类似商品和服务区分表》的做法。因为目前细分商品服务类别的注册方式，导致大量的相同商标标志存在于所谓”不类似“的服务和商品上。就如本案中，杭州虎牙公司享有第35类“广告策划”服务上的“虎牙”注册商标，而广州虎牙公司也在其他服务和商品享有众多的“虎牙直播”注册商标。虽然消费者早已习惯大品牌跨行业经营的现实，但商标确权规则却努力造成事实上商标“法定共存”的现象。
所以，两个企业都没有错。只要各自都在自己的领域中诚信使用自己的商标，都应该受到保护。法律也没有错，没有跟上时代的步伐而已。只是难为了用着“旧法律”来解决“新问题”的裁判者，用足了脑筋说理，目的也只是实现商标法的初心，维护良好的竞争秩序，维护已有的市场格局，保护诚信经营的品牌。（张月梅）