《童话大王》停刊背后：郑渊洁的商标维权，为何这样难？
〖2021/12/22 9:28:56时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：法制日报 信息整理编辑：悠乐
郑渊洁算过一笔账：平均每“拿下”一个争议商标要花6年时间，耗费约9万元。并且，即使公开信中提及的三个争议商标案很快尘埃落定，还有672个争议商标在维权路上等着自己。而让他困惑的一点是：在商标领域，他的在先权利还存在五年的时间限制。
12月20日，著名作家郑渊洁在微博上再次就商标维权发声，称商标不应该成为“摇钱树”。
一个多月前，确切地说是11月15日，郑渊洁思虑再三，最终按下了《童话大王》杂志的暂停键。当日，他在微博上发表了《郑渊洁写给三个商标的一封信》。整整一个月后，他微博上重申停刊，并附上前述信件。这次，消息很快传遍网间，读者纷纷表示遗憾。有人留言道：“我的童年结束了。”
记者注意到，在最近的这次发声中，郑渊洁基于自己的维权经历，就商标管理提出了六条建议，包括：建立恶意注册商标黑名单、所有维权费用由侵权者而非商标维权成功者承担、建立错误审核追责机制等等。
停刊维权好比“壮士断腕”
12月17日午间，在接受记者电话采访时，著名作家郑渊洁这样形容自己的心情：“没着没落的。”
停刊维权，被郑渊洁形容为“壮士断腕”。36年来，他以一己之力扛下了《童话大王》整本杂志的创作，出刊前的各项准备工作早已融入他的生活。
“过去，每月中旬的这几天正值交稿期，相关的工作也很多。但从今年12月开始，这些工作都停止了。”郑渊洁说，为了排解失落的情绪，他这些天一直在给家人、朋友“当司机”。
失落归失落，在郑渊洁看来，停刊势在必行——尽管家人和朋友们“都在劝”。“如果能让社会对知识产权更加重视，那就是值得的”，他说。
三个争议注册商标，是《郑渊洁写给三个商标的一封信》中的主角。郑渊洁在信中称，自己“只能通过停止写作《童话大王》月刊从而拿出全部精力去和第7197328号皮皮鲁商标、第8229932号童话大王商标、第5423972号舒克商标斗争维权”。
“我于1981年原创了知名文学角色皮皮鲁，于1982年原创了知名文学角色舒克，1985年只刊登我一个人作品的《童话大王》杂志创刊。你们三个分别在2010年、2011年和2009年未经我授权恶意注册皮皮鲁、童话大王、舒克商标，侵犯了我的在先权利。”郑渊洁写道。
信中，他详细介绍了针对上述商标的维权经过，并表示：“你们三个商标加起来我已经用了32年维权还没成功。在你们身后，还有672个侵权商标等待我维权。”
记者注意到，有关上述争议商标的新闻早已见诸报端。
2020年儿童节前夕，郑渊洁曾向记者讲述他维权以来，并不多见的一次遭遇——“皮皮鲁”商标在四川成都被邹某注册后，历经十余年时间、两次反转，他仍未能“要回自己的皮皮鲁”。
2020年3月，商标评审机构裁定邹某注册的商标可以继续使用。郑渊洁于是将商标评审机构起诉到北京知识产权法院。今年11月18日，北京知识产权法院的一审判决下达，郑渊洁胜诉。
然而，这并不意味着结束。郑渊洁告诉记者：“由于对方已经上诉，要彻底解决，预计还需要三年左右时间。”
商标维权缘何“路漫漫兮”
商标维权需要多长时间？
关于商标维权的具体流程，北京市伟博律师事务所创始人、主任律师李伟民介绍：如果要进行商标维权，首先要向商标局提出商标异议、申请撤销连续三年不使用注册商标、注册商标的无效宣告等申请，进入行政程序。对于商标局出具的裁定不服后，有权向相应的法院提起商标行政诉讼。对于法院一审判决不服后，有权向上一级人民法院提起上诉。
“商标维权涉及程序多、涉及问题专业性强，大多需要聘请律师。因此，商标维权较为漫长，权利人需要投入大量时间、精力、人力、物力进行维权。”李伟民说。
商标法的核心任务是防止消费者混淆，商标侵权认定的核心是混淆可能性的认定。然而，混淆可能性的认定受到多种因素的影响，包括商标标志的近似性、商品或者服务类别的近似性。李伟民进一步介绍，商标标志近似性判断包括字音、字形、文字含义的比对，往往一字之差，整体含义却有天壤之别。
商标或者服务类别相似程度判断则以相关公众的一般注意力为标准，同时结合日常生活经验，只有相关公众误认为两个商标来源相同或者存在特定联系，才能最终认定造成混淆，李伟民说。同时，“引证商标的显著性、知名度、争议商标是否进行规范使用等均影响商标侵权的认定”。
另一方面，对于司法者而言，商标维权案件也不简单。
上海政法学院经济法学院副教授孙益武在接受记者采访时也说，包括商标在内的知识产权审判专业性、技术性都很强，在司法实践中往往会给法官带来一定程度的挑战。目前，在专利领域，审判级别已经有所提高，从而实现了对相关案件更为集中地进行管辖。未来，商标领域的案件是否也会提级管辖，则要看改革的需要。
李伟民也表示：“商标侵权的认定要结合案件具体情况，也与主审法官的专业知识、生活经验和个人认知有关，可能出现相似案件、结果不同。”
谈及恶意注册商标审查者的责任，孙益武认为，首先，应该看到，这种行政行为虽然并非“生杀予夺”，但也会产生重要的影响。他介绍，为规范商标审查审理程序，保障商标审查审理各环节法律适用统一和标准执行一致，国家知识产权局制定并发布了《商标审查审理指南》。此指南将于2022年1月1日起施行，原《商标审查及审理标准》同时废止。
如果存在恶意注册的商标通过审查的情况，则要考虑审查人员是否遵守相应指南和标准。如果其确实勤勉地工作，就不能苛责，要求其万无一失。但如果其在审核中存在受贿等情况，从而导致恶意注册商标通过审查，就另当别论了，孙益武说：“总而言之，要看具体是什么原因造成的相应结果。”
“五年之限”带来的维权困境
就自己的商标维权经历，郑渊洁算过一笔账：平均每“拿下”一个争议商标要花6年时间，耗费约9万元。并且，即使公开信中提及的三个争议商标案很快尘埃落定，还有672个争议商标在维权路上等着自己。而让他困惑的一点是：在商标领域，他的在先权利还存在五年的时间限制。
北京勇者律师事务所律师王小艳介绍，我国商标法第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。不过，商标法还规定：“自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”。
也就是说，即使某个恶意注册商标损害了他人现有的在先权利，但如果在商标无效宣告申请前，其注册时间已超过五年，行政机关及司法机关就无法援引在先权利条款宣告该商标无效。王小艳说，正是这一时限，给郑渊洁的维权造成了困境，对于注册超过五年的商标，郑渊洁不得不援引其他条款提出商标无效宣告申请。
“对于将大量时间用于创作的作家而言，要在五年时间内发现所有恶意注册其创作的众多知名文学角色的商标，并且准备好相应材料，是极其困难的。”王小艳说。
尽管对于上述时限，商标法中还存在例外情形——“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”，但要认定驰名商标同样是一件非常困难的事，因为其需要在个案中进行认定。如果仅仅是为了“防御”，就在我国45个类别的商业领域都进行商标注册，也是极不现实的，王小艳补充道。
那些钻制度空子的商标“蟑螂”
郑渊洁告诉记者，同样是“皮皮鲁”争议商标，注册的领域各有不同。其中，最让他大跌眼镜的一个商标注册是，有人用“皮皮鲁”的名字成功注册了“畜类人工授精”的商标。
“注册者是个人，而非公司。我们从来没有联系上他（她），所以这个案子一直都是走公告流程。整个流程下来，估计需要一两年的时间，既浪费了我们的时间，也浪费了行政成本和司法资源。可能注册者本人都忘记这个商标了。”王小艳说。
值得一提的是，在郑渊洁的维权路上，还发现有人注册了“皮皮鱼”商标。此商标外观上将第二个“皮”字的最后一撇卷起置于“鱼”字下方，看起来与“鲁”字近似。这般“妙招”让郑渊洁哭笑不得：“如果商家能把心思用在经营上，一定会大获成功。”
被恶意注册商标困扰的，并不只有郑渊洁。近两年，关于恶意注册商标的新闻并不鲜见。
2020年，东京奥运会后，就有人试图抢注杨倩、陈梦、全红婵等奥运健儿姓名为商标，引发舆论批评。前不久，“潼关肉夹馍协会”诉讼“潼关肉夹馍”商户侵权案也成了网络热点。
李伟民认为，当前，确实存在通过抢注、囤积商标，进行商标转让后盈利的不良行为。商标注册应以商标使用为目的和前提，我国鼓励和支持正常的商标流转行为，严厉打击恶意抢注、囤积商标的行为。
他举例说，2019年商标法的修订旨在打击不以使用为目的的恶意商标注册申请行为，提高恶意侵权的赔偿和惩罚力度。2021年3月，国家知识产权局发布《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》，在全国范围内集中开展打击商标恶意抢注行为专项行动。
李伟民表示，商标抢注和囤积将浪费大量社会资源、加大商标注册和使用成本、打击商标创新积极性，应予以打击和制止。同时，我国商标法律制度实行的是注册原则和在先申请原则，鼓励商标权人积极行使权利，惩罚商标抢注和商标囤积行为应以“恶意”为前提，即抢先注册人、囤积人需具有借助公共事件图谋不当利益或者攀附他人商誉的主观故意。
孙益武告诉记者，那些把商标当作收益工具的恶意抢注者，有“商标蟑螂”之称。这些人的市场意识往往过于强烈，以至于只要制度有空白，就想尽办法搭便车、蹭名牌、薅羊毛。比如，抢注与知名商标谐音、形似的商标。这导致了一些权利人不得不修建“商标护城河”，结果是注册了一堆谐音、形似的无用商标。
据他所知，“有的公司，注册的‘护城河’商标甚至多达几千个”。
孙益武提醒：在商标维权过程中，可能会触动一些地方企业的利益，而它们往往是地方政府的座上宾。“这就引发一个问题，如果知识产权保护作为一个事权，它是中央事权还是地方事权？是谁的事权，就应该由谁负责。”
在他看来，现行商标法符合世贸组织要求和规范，是与国际接轨的。同时，这部法律目前也能够满足经济发展的要求。但“法律的完善，永无止境”。他认为，考虑实际情况的发展变化，可以通过司法解释、实施细则等，作出一些补充和完善。