一、问题的提出
我国商标法采用的是商标注册制度，若权利人有在先注册商标，则似手握尚方宝剑，可以击退大多数抢注商标。但商标抢注风潮层出不穷，手段新颖多变，且许多商标权利人商标保护意识薄弱，未能及时注册商标。如何运用法律维护未注册商标产生的权益，仍是提供知识产权服务的热点和难点。
二、未注册商标保护制度价值基础
商标最本质的特征是显著性，是商标区别于普通符号的重要特征［1］。显著性审查适用于商标法所有类型商标，显著性的成立依赖于消费者是否将商标符号作为指示商品服务来源的商标对待［2］。事实上，不管商标是否已经注册，若其经过使用，已经能够发挥识别商标，便发挥出了商标所承载的作用，这意味着商标是否形成或者存在完全是一种客观的事实判断，取决于消费者对商标标志与商品信息结合之实际情况的认知。若消费者能根据商标识别产品来源，其就能发挥商标产源识别的功能，与商标是否取得注册无关。商标使用人也就对这种商标具有了客观的利益，他人未经许可的混淆性使用客观上就会影响商标使用人的利益。
我国商标法实行的是商标权注册取得制度。商标注册取得模式以效率和秩序为重，对商标安定性的维护较之使用取得具有优越性，但纯粹的注册制度可能割裂商标与其价值来源之间的联系［3］。如前所述，由于未注册商标事实上是已经实际形成的商标，已经具有了客观的利益，其必然需要获得公平合理的保护。因此，尽管在注册取得商标权体制下未注册商标原则上无法取得商标权，但法律仍然会通过某种制度对其提供包括禁止他人抢注、禁止他人混淆性使用以及有条件继续使用的保护。
我国法律也不例外，除了《商标法》第十五条规定的未注册商标不属于这种情况之外，《商标法》第十三条第二款、第三十二条后半段、第五十九条第三款以及《反不正当竞争法》第六条均是对已经实际形成的未注册商标提供适当保护的制度安排，这些条款本质上均属于对已经实际形成的未注册商标客观价值的承认，尽管这种承认是有限的。
三、我国法律保护的未注册商标类型
自1982年《商标法》建立现代商标制度至2017年《反不正当竞争法》的修订，我国法律对未注册商标的保护经历了一个从无到有并不断完善的发展过程，至今已经形成了包括《商标法》第十三条第二款规定的未注册驰名商标制度，《商标法》第十五条规定的特殊关系下被代理人、被代表人等的商标保护制度，《商标法》第三十二条、第五十九条第三款和《反不正当竞争法》第六条规定的普通未注册商标保护制度在内的未注册商标保护制度体系。
（一）基于《商标法》第三十二条后半段所享有的已经使用并有一定影响的未注册商标所有人禁止他人申请或注册商标的权利
《商标法》第三十二条后半段旨在打击和遏制抢注他人使用在先并有一定影响的商标的行为，这也是诚实信用原则在商标法领域的体现，该条款主要适用于行政确权授权程序中，在先商标权利人可基于此异议或无效他人抢注的商标。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”参照上述规定，争议商标的申请注册构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，需要同时满足下列要件：一是在先使用商标具有一定影响；二是争议商标构成以不正当手段抢先注册，即争议商标申请人具有主观恶意，其明知或者应知在先使用并有一定影响的商标而予以抢注，但其举证证明没有利用在先使用商标商誉的除外；三是对在先使用并有一定影响的商标的保护限于相同或者类似商品或者服务［4］。
（二）基于《商标法》第五十九条第三款的规定所享有的在先使用并有一定影响的商标进行抗辩的权利
《商标法》第五十九条第三款是2013年修订商标法时新增的条款，该项规定赋予商标在先使用人针对他人注册商标的在先使用抗辩权，便是在注册原则作为基本原则之外，为商标在先使用人提供的补充保护。该规定“是本次修改商标法时为了平衡商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益而新增加的内容，主要目的在于保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益”［5］。
国家知识产权局在国知发保函字〔2021〕77号中指出，适用该款规定，在先使用人须同时满足以下五个要件：一是在商标注册人申请商标注册前已经使用；二是先于商标注册人使用；三是在商标注册人申请商标注册前的使用达到“有一定影响”的程度；四是不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围；五是商标注册人要求其附加适当区别标识的，在先使用人应当附加区别标识。
《商标法》第三十二条后半段和《商标法》第五十九条第三款的适用条件在以下几个方面有所区别：
(1)权利性质：一般认为，第三十二条后半段是一项积极权利，在先未注册商标使用人可以基于该条款主动异议或无效他人抢注的商标，是商标行政确权程序适用的法律依据。第五十九条第三款是一项抗辩权，是消极性权利，即在他人提起侵权请求的时候，在先使用人可以基于其在先使用并由一定影响的商标进行抗辩，一般适用于民事程序。实践中有同时适用第三十二条后半段和第五十九条第三款的案例［6］，但笔者认为如果在民事侵权程序中直接适用第三十二条后半段，相当于通过民事侵权程序直接确认原告注册商标无效，并不符合法律规定。
(2)商标申请/注册人的主观状态：商标法第三十二条后半段明确表明商标申请人需要恶意，即商标申请人采取了“不正当手段”。但是商标法第五十九条第三款中并未要求商标注册人具有主观恶意，实践中也有“善意说”、“混合说”、“恶意说”等多种看法［7］，笔者倾向于赞同不需要考虑在后商标注册人的主观状态，这样更加有利于司法实践中对商标恶意抢注行为的制止［8］。
(3)适用难度：《商标法》第三十二条恶意抢注的规定适用具有严格的条件。恶意抢注的构成不仅要求有在先使用商标人实际使用商标并形成一定影响这一客观事实，还应当从商标注册申请人之“以不正当手段抢先注册”之主观恶意进行分析。相较于第三十二条后半段，第五十九条第三款对商标知名度和商标注册人的恶意要求相对较低。可能存在商标在先使用的知名度尚未形成无效注册商标人的权利，或者无法认定注册商标人具有抢注的恶意时，但是仍符合第五十九条第三款的要求［9］。
(4)法律效力：我国《商标法》第三十二条后半段规定的普通未注册商标的法律效力是制止他人抢注或者申请宣告他人抢注的商标无效，第五十九条第三款规定的普通未注册商标的法律效力是有条件继续使用。
（三）基于《反不正当竞争法》第六条第一项享有的有一定影响的商品或服务名称、包装或装潢等禁止他人实施混淆行为的权利
《反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。该条同样规定未注册商标的构成要件同样包括“有一定影响”，但与《商标法》相比，《反不正当竞争法》对于未注册商标在适用程序、保护对象、赔偿救济等方面存在不同。
商标授权确权行政程序适用中《商标法》，商标侵权民事程序中，权利人可以选择适用《商标法》或《反不正当竞争法》。我国知识产权界普遍认为，知识产权法的规定优于反不正当竞争法［10］，在大多数侵害商标权及不正当竞争纠纷案件中，无论是案件当事人还是法院，都相当一致地优先选择适用商标法［11］。但近年来，学理上出现《商标法》与《反不正当竞争法》“平行适用”的观点［12］，司法实践中也出现了平行保护的新做法［13］。
从保护对象来看，《商标法》的保护可以涉及商品本身的形状，而《反不正当竞争法》从目前的措辞看只涉及包装和装潢，商品本身的形状尚不能纳入保护范围，不过《反不正当竞争法》第六条第四款使用了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的表述，似乎也不能完全否认《反不正当竞争法》对此类对象的保护；而且最高人民法院在“晨光”一案中也表达了广义解释“装潢”一词以使其涵盖立体形状的可能性。。从赔偿救济来看，《商标法》第六十三条规定了侵犯商标专用权的民事损害赔偿，但该条规定并不适用于未注册商标。《反不正当竞争法》第二十条的民事侵权损害赔偿规则则可以适用于未注册但有一定影响的商品名称等。
值得注意的是，除“有一定影响的商品名称”外，《反不正当竞争法》保护的“有一定影响的包装、装潢”与《商标法》第三十二条前半部分保护的“在先权益”也存在重合。笔者认为，若经营者前述行为构成不正当竞争，依法也应承担相应的民事责任。在NewBalance案中，上海市浦东新区人民法院在判决中认为：纽巴伦公司使用的标识虽系其注册商标，但作为同业竞争者，在明知原告的“New Balance”运动鞋两侧“N”字母装潢具有一定影响的情况下，仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用与原告近似的标识，其攀附原告商誉、造成市场混淆的主观过错明显，客观上足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，侵害原告的在先权益，构成不正当竞争［［14］］。这一实践亦表明，《商标法》与《反不正当竞争法》“平行适用”的观点获得司法实践的认同。
（四）基于《商标法》第十三条第二款所享有的未注册驰名商标所有人禁止他人申请或注册商标的权利
未注册的驰名商标的保护力度要强于普通的未注册商标。现行商标法第十三条第二款确立了对在我国未注册的驰名商标在同类商品上予以保护的原则。我国《商标法》第十三条第二款规定，未注册驰名商标必须具备以下两个条件方能获得保护，一是复制、模仿、翻译未注册驰名商标，二是存在混淆可能性。
该项规定对最有影响且价值最大的未注册商标提供了最强程度的保护，除了以证明驰名替代了注册的程序差别之外，未注册驰名商标具有了相当于注册商标的商标权。但实践中，注册商标认驰的难度非常大，需要证明地域、相关公众的知晓程度等。据百度百科数据，截至目前共1624件注册驰名商标，未注册驰名商标的数量更是微不足道，但一般影响范围都较大，比较知名的有“酸酸乳”、“新华字典”、“万象城”等案件。
未注册驰名商标可以阻止他人抢注，异议他人申请中的商标，或者宣告他人抢注的商标无效。并且对恶意注册的商标提起无效宣告申请时，驰名商标所有人不受五年的时间限制。但是，根据《驰名商标保护司法解释》第七条和《驰名商标认定与保护规定》第十四条的规定，驰名商标认定在原则上也仅具个案效力，不同于注册商标在所有商标纠纷案件中均具有同样的效力。
（五）基于《商标法》第十五条所享有的未注册商标所有人禁止特定关系人申请或注册商标的权利
该条的保护目的在于制裁严重背信行为。《商标法》第十五条第一款仅仅规定了商标，对商标是否使用、是否有影响并未做出规定。《商标法》第十五条第二款将特殊关系从代理关系、代表关系扩张到包括“合同、业务往来关系或者其他关系”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十七条将“其他关系”进一步进行解释。同时该款增加了商标“在先使用”的条件，并且申请注册人系明知该在先使用商标存在的，但同样并未规定商标是否需要“有影响”。
这是因为适用该条款的情形中商标注册人主观恶性大，因此对于商标使用或商标“影响”的要求降低，但仍具有最强的法律效力。但该条款对未注册商标的保护总体上仍然是非常有限的，因为这种未注册商标只能针对特定的相对方，即当事人双方存在代理、代表、合同、业务往来关系等特定关系中。
四、结语
未注册商标是一种重要的商标类型，随着商标实践的发展和履行知识产权国际保护义务的要求，我国商标法开始日益重视未注册商标，并逐渐完善相应的法律制度，加强了相关权利人的权益保护的制度堡垒。但是，我国商标法实行的是商标权注册取得制度，未注册商标的保护条件原则上严格于注册商标，未注册商标的保护力度原则上弱于注册商标。
对于未注册商标权利人而言，最重要的还是积极布局企业商标战略，及时向国家知识产权局提交商标注册申请，获得注册商标。同时，商标权利人应及时监控商标申请注册公告信息，对恶意注册商标及时采取异议、无效等措施，避免其对自身经营产生风险。在未注册商标使用时，也要注意收集自身商标使用的证据，以证明知名度和显著性。（罗柳）
［1］黄晖.《驰名商标和著名商标的法律保护》［M］. 北京：法制出版社,2001：11.
［2］彭学龙. 商标显著性新探［J］,法律科学,西北政法学院学报,2006(02)：66.
［3］黄光辉. 论我国商标权取得制度的重构—基于“使用”与“注册”的考量［J］,南方经济,2004(5).
［4］最高人民法院(2016)最高法行再96号行政再审判决书最高人民法院(2018)最高法行再134号行政再审判决书.
［5］郞胜.《中华人民共和国商标法释义》［M］. 北京：法律出版社,2013：113.
［6］北京市西城区人民法院(2014)西民(知)初字第17652号民事判决书北京知识产权法院(2014)京知民终字第00134号民事判决书.
［7］蒋利玮.论商标在先使用抗辩-对新商标法第59条第3款的理解和适用［J］,中华商标,2013(11).
［8］赵刚.在先使用抗辩|法官详解首起商标先用权抗辩案件［EB/OL］(2015-05-03)［2021-07-27］.http：//www.hfiplaw.cn/details/3327.html.
［9］（2012）知行字第9号行政裁定书：北京鸭王在行政确权程序中依据第三十二条后半段虽不能无效（阻止）上海鸭王的商标注册，但是上海鸭王获得商标注册后在民事侵权程序（如有）中依据第五十九条第三款也无权禁止北京鸭王在原有范围内继续使用其在先使用的标识。
［10］韦之.论不正当竞争法与知识产权法的关系［J］.北京大学学报（哲学社会科学版）1999年(6)：29.
［11］最高人民法院(2013)民提字第102号民事判决书.
［12］张伟君,庄雨晴.“《商标法》优先适用论”［J］.知识产权,2020(6).
［13］上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初1798号民事判决书.
［14］上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初1798号民事判决书. |