非功能性是立体商标获得保护的必备条件。功能性是指该商标的设计对产品的用途、功能等有实质影响，或者其会对商品的品质、成本产生影响。从各国立法来看，对商标非功能性的保护范围越来越广。例如，美国最初仅对产品外形的商标考虑功能性特征，后发展到实用功能性和美学功能性的判断标准。欧盟也扩大了非功能性的适用范围。根据原《共同体条例》的规定和实践，仅在申请立体商标时才审查其是否具有非功能性。《欧盟商标条例》和《欧盟第2015/2436号指令》第4条将功能 性的审查范围扩大到某些平面标志和传统标志。我国《商标法》第12条对立体商标的非功能性也做出了具体要求，即仅由产品自身性质所产生的形状、为获得某种技术效果而需要商品的形状或使商品具有实质性价值的形状，不能注册。此外，我国此次 《商标法》修改未涉及非功能性内容。
根据《中华人民共和国商标法释义（2013年修改）》（下称“释义”）的解释，如果是为了实现商品固有的功能和用途而所必须采用或通常采用的形状属于“仅由产品自身性质所产生的形状”，但 法律未明确该形状通过使用获得了第二含义具有显著性后，是否可以获得保护。
“为获得某种技术效果而需要商品的形状”是指为使商品具备特定的功能，或者使商品固有的功能更容易地实现所必需使用的形状。根据释义的解释，该形状无法使消费者将不同生产经营者的商品区别开来，还会因独占使用而阻碍此项技术的推广与应用。但当某种商标的外形设计特征只有一种或者数量有限的表达，法律未规定此种情形下该形状 是否可以获得保护。
“使商品具有实质性价值的形状”是指商品的外观和造型影响商品价值。使商品具有实质性价值的形状，是为达到一定的价值而设计的。从美学角度出发，一般认为，消费者不会仅仅因为某些商品采用的包装本身（包括形状）而购买该商品。［1］那么具有何种美学特征的形状可以纳入商标法保护的范围呢？
功能性原则的设立旨在保留商标法的公共领域范围，从而维护自由竞争的市场，但商标法、版权法和专利法并非泾渭分明，具有实用价值的产品形状或构造也可以获得专利法的保护，是否允许同一个产品的形状获得专利法和商标法的双重保护？解决上述问题，都应该从商标的功能性认定出发。目前学界对功能性的探讨并不充分，本文拟通过分析美国司法实践中对功能性的界定，建议以整体和合并判断原则判定商标的功能性，以期对立体商标的功能性判断提供思路。
美国对商标功能性的认定
一般来说，在美国具有功能性的商业标志不 受《兰哈姆法》保护。美国对功能性概念的形成最早是基于产品外形的商标。在判断商标是否具有功能性时，需要进行整体性的观察，美国通过一系列案件的审判，确定了从实用功能性和美学功能性两个方面认定商标功能性的标准。美国对商标功能性的保护注重的是市场效率，推崇自由市场经济，通过赋予权利人商标的垄断权，使相关公众 更加容易识别、获取该商品或服务，从而促进正常的市场交易。
（一）实用功能性
实用功能性是指那些对于产品用途来说必不可少的，或者影响产品质量、成本的设计，该设计能 产生实际功能上的优势，如降低生产成本等。美国早期的判例中功能性多以实用、有用为判断标准，凡是能促进商品作用实现或有助于产品功效的设计都被认为是具有功能性的。但此后一些法院认为，判断功能性不能简单地从实用角度出发，商标功能性的认定应该从市场竞争角度来看，考察该设计是否为竞争所必需的特征。对于那些市场竞争所必需的特征，如果允许其垄断必将影响正常的市场竞争秩序，那么这些特征就被认为是功能性的，不能获得保护，即如果该特征是可以被替代的，使用其他特征仍然可以生产出相同功能的产品，该设计就不 具有功能性。［2］
在Inwood案中，法院在判断是否具有功能性时，主要考虑了该设计是否有利于产品的使用目的 或该设计是否影响产品的质量或成本。如果该设计是实现该产品功能所必不可少的，或者该设计有利于节约产品的制造成本或改善产品的功能，那么该设计就是具有实用功能性的。［3］在随后的Disc Golf 案中，第九巡回法庭认为应该综合考虑多种因素判 断商标的功能性，其中任意的一个因素都不是决定 性的，这些因素包括：第一，产品设计的实用性优 势；第二，是否存在可替代性的设计；第三，进行 广告宣传时，是否利用设计的实用优势来招揽顾 客；第四，设计是否来自更简单、更便宜的制作方 法。同时法院指出，针对实用性强的商标的特征或 特征组合，可替代性的设计方案应该是具体可行性 的替代设计的存在，而不是理论的或者臆测的，赋 予这类设计商标权并不会阻碍正常的市场竞争。［4］
（二）美学功能性
美学功能性关注是否存在可替代性的设计。商标美学功能性的判断应该考虑设计是否是竞争所必需的特征。如果该商标的设计在市场竞争中是可以替代的，对于其他竞争者而言，该特征存在具有同等效力的替代设计，就可以认为该特征是非功能性的。美国《反不正当竞争法重述（第三次）》认为商标的特征的美学价值在于其能赋予一种明显的价值好处，而且这种好处不能由其他替代性的设计所代替，此时该商标的特征就具有美学功能性。
根据《美国侵权法重述（第二次）》的表述， 如果消费者是基于商品的美学特征而购买商品，那么该美学特征就具有功能性，因为它促成美学价值的产出。在Wallace China案中，法院认为Wallace China的高级陶瓷餐具有美学功能，美学价值是促使 其取得市场成功的关键，其美学价值应该被认为具 有实用的功能。第九巡回法院认为，产品的某一具象特征是其在市场竞争中成功的重要因素，如果没 有获得版权或专利，应根据自由竞争原则允许竞争 者模仿。但如果这个特征设计主要用于商品来源识 别或者个性化的展示，且该设计与其他竞争者销售 相同或近似的产品的任何需求都无关，所有权人在 证明其取得了第二含义的情况下，该模仿行为就是 可被诉的。在该案中单纯的美学也被认为是具有功 能性的，这种判断标准似乎过于宽泛，美国大多数 法院在审理案件时也未采用该标准。［5］
此外，美国联邦最高法院指出单一的颜色作为 商品的整体外观注册，功能性的判断通常会有效阻 止颜色穷竭的反竞争的结果产生。Traffix案也支持 了上述观点，并将实用功能性和美学功能性区分， 承认了美学功能性合法的地位。［6］正如《美国反不正当竞争法重述（第三次）》的表述：美学价值功能 限制了在Pagliero案中认定的美学功能性的标准，单纯美学的价值功能不能被认作功能性的标准，只有当它带来的实质的利益且不能被其他设计所替代 时，该设计才具有功能性。由此可知，美学功能性的判断标准在于商标的某项设计特征是否为竞争所必需，是否存在可替代的同等设计。
我国司法实践对判断商标功能性的建议
通过美国的司法实践，在判断商标功能性时首先采取的是整体判断原则。美国司法实践中，实用功能性关切的是商品的有用性，法律试图确保这些具有实用功能性的特征仅能获得实用新型的保护；而美学功能性更加关注商品的具有美化作用的外观特征，试图将其纳入到外观设计专利的保护范围之内。［7］简言之，功能性的判断应主要考察该设计是 否为竞争所必需的特征，是否存在其他替代性的设计，能否为权利人带来相同价值的好处这三个方面。因此，借鉴美国的司法实践，在判断商标的功能性时，应该关注商标设计是否为竞争所必需的不可替代的设计，建议采取整体判断原则和合并判断原则。
（一）整体原则
整体原则是指在判断某一商标是否具有功能性时，将商标作为一个整体进行考察，不对其每个组成元素或者组合进行功能性的考察。虽然某 些商标的功能特征的组合可能是非功能性的，例如餐厅外观的部分组合可能是非功能性的，但是 对商标的保护应仅限于能够完全重合在一起作为一个整体的部分。
（二）合并原则
这里所讲的商标的合并原则，起源于版权法中 的合并原则，在版权领域仅存在于特定的表达形式 中，是指当思想和表达不能完全分离或者不能完全 区分，尽管在理论上将其区分是可能的，且表达的 形式种类单一或者数量有限，在此种情况下即使表 达是具有独创性的，该作品也不能受到版权法的保 护。［8］此种判断方法对于商标功能性的判断具有一定 的借鉴意义，具体来说，当某种商标的设计特征只 有一种或者数量有限的表达，即使该特征是非功能性的，那么该商标也不能受到商标法保护。
合并原则关注的是商标的设计特征是否与产 品本身难以分离，或者该特征设计是否只能以有限 的一种或几种方式表达，如果被保护的商标由此而 妨碍正常的市场竞争，则其本身就不该受到保护。例如在美国判例中曾认定“这种使用仅针对纯粹的 装饰设计特征，一旦该设计特征成为行业的标准， 或者该设计特征是商品满足消费者需求所必需的， 所有人都可以模仿该商标，保证市场的自由有效竞 争”。无论消费者是否认为该设计特征指向特定的 商品来源，只要消费者不愿购买相关的替代设计， 任何单一的制造商都不应该垄断此类设计。［9］
（三）整体和合并原则判断的三要素
在判断商标是否具有功能性时，重点关注商标设计是否为竞争所必需的不可替代的设计，从对某一商标设计特征的保护是否会对市场的有效竞争产 生不利影响出发，结合整体原则和合并原则，确定以下判断要素：第一，商品的设计特征是否决定了产品的功能；第二，消费者购买该商品是否是因为该商标所不可替代的设计；第三，该设计特征是否 给相关权利人带来市场利益。
首先，功能性的设计与其显著性无关，这里所 说的显著性包括固有显著性和获得第二含义。功能性的设计是否具有固有显著性或获得第二含义，不 是商标设计是否能够获得保护的关键。因此在没有版权和专利的情形下，任何竞争对手都可以自由地 复制功能性设计，而不管其是否与特定的来源有关 联。此时，可以将功能性和显著性区分开来。
其次，有关带来市场利益的确认。应该认为能 够带来市场利益且不存在替代设计的设计特征是功 能性的。此时的市场利益包括生产、制造、销售、 运输过程中产生的经济利益，商品或服务利用率增 加或可持续性的使用，有效的效果增强设计特征或 易用性。［10］
再次，若该设计特征的美学价值能影响潜在消费者对商品的购买，这类对产品的审美吸引力做 出实质性贡献的设计特征有时可以被认为是功能性 的，此时则更应该关注是否存在可替代性的设计方 案。正是因为《美国侵权法重述》考虑了是否存在可替代性的特征设计，比Pagliero案中使用的标准更 加严格，功能性界定的范围进一步缩小，才被大多 数法庭所采纳。
后，对功能性的判断应该以其整体外观为准。如果该商标的整体是没有功能性的，即使包含具有功能性的设计部分，其也应受到保护。保护商标的整体部分，并不排除部分特征使用功能性的设计。这体现了权利人设计商标的灵活性，让其在不影响整个设计的情况下使用单独的功能特征。如果这种特殊的商标设计能够给相关主体带来其商品或 服务的市场利益，这种利益是除了该设计特征作为来源指示的其他重要利益，而且这种特征设计事关 市场的有效竞争，并且不存在其他替代设计，则认为这种设计特征是功能性的。
结语
我国《商标法》对非功能性进行了规定，但是如何准确判断商标是否具有功能性并无明确的标准。通过整体判断原则和合并判断原则，在判断商标功能 性时，关注商标设计是否为竞争所必需不可替代的设 计，考察商品的设计特征是否决定了产品的功能， 消费者购买该商品是否是因为该商标所不可替代的设 计，该设计特征是否给相关权利人带来市场利益三要素，可以更加明确对立体商标的保护。
注释
［1］ 参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。北京市高级人民法院认为结合相关公众的一般认知， 对食用调味品一类的商品，消费者并不会因为其采用的包装本身而决定是否购买。
［2］ See In Keene Corp. v. Paraflex Industries,Inc. 653 F.2d 822(3th Cir,1989).
［3］ See Inwood Laboratories, Inc., v. Ives Laboratories, Inc., 456 U.S. 844,864 (1982).
［4］ See Disc Golf Ass’n v. Champion Discs,158 F. 3d 1002 (9th Cir,1998).
［5］ See Pagliero v. Wallace China Co. 198 F. 2d 339, 343(9th Cir.1952).
［6］ See Traffix Devices V. Marketing Displays,532 U.E.23(2001).
［7］ See Brunswick Corp. v. British Seagull Ltd. 35 F.3d 1527(Fed.Cir.1994).
［8］ 冯晓青：《著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其实证分析》，载《法学论坛》2009第2期。
［9］ See Prufrock Ltd.v. Lasater, 781 F.2d 129,134(8th Cir.1986).
［10］ See Restatement (Third) of Unfair Competition§17 cmt.b,at123(Tent.Draft No.2,Mar.23,19). |