我国对未注册驰名商标的保护如何应对CPTPP新规则？
〖2020/12/28 14:48:28时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国知识产权报 信息整理编辑：晨风
在日前举办的亚太经合组织（APEC）领导人会议上，全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）被提及。2018年3月，日本、加拿大、澳大利亚、智利、新西兰、新加坡、文莱、马来西亚、越南、墨西哥和秘鲁等11国经过长期磋商正式签署CPTPP。该协定中一项重要内容是对未注册的驰名商标提供跨类保护。我国对加入CPTPP持积极开放态度。若加入这一协定，我国对未注册驰名商标的保护如何应对CPTPP新规则？笔者对CPTPP中的相关内容以及我国现行法律规定对未注册驰名商标保护状况进行梳理，以此来一探究竟。
CPTPP对未注册驰名商标保护的新规则
在商品的跨境流通过程中，驰名商标的价值和作用表现得尤为突出，凭借商标的知名度和影响力助力企业迅速打开国际市场，能够极大减少跨境贸易的阻力。正因为如此，越来越多的国家通过签订区域性国际条约的方式来加强对驰名商标的保护。
CPTPP中关于对驰名商标保护的内容正是在这一背景下产生。其中，相关条款强调了缔约方不得以商标是否已于该缔约方或另一管辖领域注册、是否列入驰名商标名录、或者曾经被认定为驰名商标作为认定驰名商标的要件，同时明确了《保护工业产权巴黎公约》第六条之一应准用于与驰名商标不相同或不类似的商标或服务，即无论该商标是否已注册，只要以该商标与该商品或服务相关之使用，将显示该商品或服务与商标权利人之关联，且商标权利人将因该使用而有受损害之虞为要件。该条款借鉴了1999年9月在日内瓦通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）的相关意见。由于《联合建议》只是世界知识产权组织对成员国关于驰名商标保护的建议文件，对于世界知识产权组织成员国并不具有约束力。而CPTPP中该条款的规定直接将对未注册驰名商标的跨类保护上升为区域性国际条约的保护规则，将未注册驰名商标的保护水平提升到了新高度。
我国现行法律规定对未注册驰名商标的保护状况
我国对未注册驰名商标的保护理论还是以“商标混淆”为主要依据，未注册驰名商标保护的理论基础尚难突破“商标混淆”的约束，在保护范围、保护标准、保护强度、保护方式等方面还存在诸多的不确定性。
我国的商标立法一直秉持的立场是商标权只能通过注册才能取得。未注册的驰名商标虽然未履行注册程序，但是因其凝结了商标持有人大量的投入和付出，就知名程度而言甚至不亚于已经注册的驰名商标，完全不予保护对商标持有人而言显然有失公平。于是，我国现行相关法律规定将未注册驰名商标作为经注册取得商标权原则的例外，给予一定程度的保护。然而，就未注册驰名商标的性质而言，其并非等同于享有与注册商标一样的“商标专用权”，至于其属于一项利益还是一项受限制的权利，现行法律未予明确。
从侵权行为的性质而言，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条将“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的行为规定为“给他人注册商标专用权造成其他损害”的商标侵权行为。而对于“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的”，《商标民事案件司法解释》只规定应当承担的法律责任， 并未明确这是哪种具体的侵权行为。其次，从侵权行为应承担的法律责任来看，根据《商标民事案件司法解释》第二条的规定，非法使用未注册驰名商标的行为，侵权人只需承担停止侵害的民事法律责任，无须承担其他民事责任。我国法律也未规定此类侵权人需要承担行政责任。
对未注册驰名商标保护制度进行完善的建议
未注册驰名商标的真正价值不在于其注册与否，而是在于其巨大的市场价值和商业信誉。由于其更容易为其他生产经营者所觊觎，面临着更大的侵权风险，亟需法律的周延保护。应对CPTPP相关要求，我国对未注册驰名商标的保护宜从未注册驰名商标民事法律救济、未注册驰名商标保护立法体系化等方面予以完善。
未注册驰名商标同已注册的驰名商标一样，凝聚了经营者长期诚信经营积累的良好商业信誉和市场价值，通过侵犯未注册驰名商标权获益越高，驰名商标持有人遭受的损失则越大。我国商标法第十三条规定的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”，只是对未注册驰名商标混淆保护的救济以停止侵害为限，不能依据商标法上有关注册商标专用权保护的有关规定适用其他民事责任。因此，应明确对未注册驰名商标与注册商标给予同等的权利保护，加强对未注册驰名商标侵权救济，尤其是完善侵害未注册驰名商标损害赔偿救济，充分考虑驰名商标的市场价值确定损害赔偿责任，对故意侵犯未注册驰名商标权的行为适用惩罚性赔偿，增强对侵犯未注册驰名商标行为的震慑，为未注册驰名商标提供更加周全、更高强度的法律保护。
从立法体例而言，有两种实现路径。第一种路径是扩张对注册商标专用权的保护。在鼓励商标注册和保护注册商标的主线下，将我国商标法第七章“注册商标专用权的保护”改为“商标权的保护”，明确商标驰名作为产生商标权保护的一种方式，使商标权的保护能涵盖未注册驰名商标，将商标权驰名取得方式及对驰名商标的保护纳入商标权注册取得体制，为未注册驰名商标保护尤其是侵权救济提供明确的商标法依据。第二种路径是设立驰名商标保护专章。将有关驰名商标认定、使用、管理与保护的规定独立成章，与商标注册，注册商标使用、管理及注册商标专用权的保护并行，从立法体例上增强驰名商标保护的法律地位，尤其是要明确未注册驰名商标的商标权地位，提高未注册驰名商标保护水平，不断完善驰名商标保护体例。（华东政法大学 曾涛）