电商经营者商标侵权案件行政查处方式的创新思考
〖2020/7/8 9:01:26时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国市场监管报 信息整理编辑：紫藤
随着电子商务的发展，各类知识产权侵权行为从线下转为线上线下结合的苗头也随之出现。由于互联网的虚拟性，从网店开设、产品宣传、合同签订、发退货均可以通过电子商务方式完成，无需验证交易双方在线下的登记注册情况和实际经营地址，这不仅对权利人或消费者进行权利救济提出更多要求，也给市场监管工作带来了新的挑战。
在传统的线下商标侵权行为行政查处过程中，常常出现被监督检查的相对人不配合行政机关查处工作的情形。案件查处现场并不在被查处单位的登记注册地址的情况也比较常见。
从实践来看，基层市场监管部门在应对上述情况方面已积累了丰富的执法经验，只要能查实行为人与侵权行为之间的关联关系，证据充分，就不影响按照行政处罚法的规定处罚。然而，针对电子商务领域的商标侵权行为，仍有一些认识模糊的地带，导致执法部门未能像查处线下侵权行为那样果断立案、充分调查和大胆查处。
除较为常见的管辖不明确导致立案难外，实践中的执法难点主要集中在以下几方面：一是市场监管部门是否需查实电子商务经营者的实际经营地，是否需要实地走访；二是如何结合电子商务的经营特点在侵权案件中更好地调查取证；三是如何认定侵权行为及违法经营额，并以此作为处罚认定及罚款计算的依据。
如何看待实地走访
《市场监督管理行政处罚暂行规定》及2020年1月新出台的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，对市场监管部门的调查取证流程作出更加细化的规定，具有很强的可操作性。在证据的综合认定方面，结合司法界的实务经验，也对不同证据形式予以细化。电子数据作为新兴的证据形式，也正式列入行政执法应依法收集的证据形式之一。
值得注意的是，“勘验笔录、现场笔录”这种在传统行政过程中常规采取的证据形式，虽然仍是行政处罚的重要证据，但并非必不可缺的证据形式。根据《市场监督管理行政处罚暂行规定》第二十条，办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。电子商务经营者的商标侵权行为，往往具有经营地址虚拟、多变、跨地区、多人协作的特征，而行政执法机关并无人身强制的执法权力，要求执法人员对实际线下地址进行走访调查核实，既不现实，还会浪费大量时间，行政成本过高。如果能跳出“实地查实”的办案习惯思维模式，改变工作方法，不依赖笔录，转而利用电商平台的信息，结合现代化的取证方式，也能达到“全面、客观、公正的证据要求，且能提升行政执法效率。
《电子商务法》明确了电子商务经营行为将建立多主体协同管理体系，且赋予了电子商务平台经营者对入驻平台的经营者相关的身份、资质、联系信息进行建档、核验、更新的义务。大部分平台通过与平台内经营者的开店合同约定，进一步要求经营者对上述信息确认有效。这些实践充分证明，电商平台保留电商经营者的送达联络信息，市场监管部门可以直接采纳，除非另有必要的原因，无须考虑线下实际地址，更不必每次都实地走访才能将案件调查下去。对于部分疑难案件确需线上线下一并调查取证的，至少可以将上述信息当作重要的初步证据予以部分采纳。
参考平台数据认定违法经营额
在具体查处过程中，市场监管部门可以参考平台数据，结合其他调查手段及当事人的申辩综合确定侵权性质及侵权数额。对于电商平台内的经营者，部分在网店内直接对外显示涉案产品的销售情况和售后评论情况，可以作为市场监管部门立案和查处的初步证据。针对平台常见的刷单、虚构交易数据等情形，可以结合经营者的供述以及平台实际交易数据予以综合认定。
在电子商务侵权案件中，被查处相对人有时会以“取证样品是假冒产品，但网上显示的销售记录全是正品”为理由抗辩。虽然在行政处罚案件中，行政执法机关在证明相对人的违法行为时有比民事案件更高的举证责任，但行政执法权限赋予行政机关向平台调取经营数据支付记录等权力，且辅以权利人的鉴定结论、质检机构检测结论等，可以形成客观全面的证据结论。相对人如提出此种抗辩，应有义务提供如进货合同、货款支付细节等证据予以佐证。此种抗辩，依据优势证据再下结论的方式与线下侵权行为查处过程中碰到的同类抗辩本质上并无区别，不应作为电子商务经营者侵权案件查处的特殊障碍。
在大量的司法案件中，不同法院对上述证据也是按上述原则予以综合考量及采纳，行政执法部门可以参考。
利用电子数据科学取证
电子数据是电子商务经营侵权类案件的最主要证据形式之一。市场监管部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定，保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。
具体到电子商务平台内经营者侵权的情形，其在网店上宣传展示侵权商品或服务的情形，可以通过拍照、录像等形式予以固定。目前，随着电子取证的发展，还有许多新兴的电子取证工具均以简便的操作模式通过投诉举报人或执法人员自行操作，即可快速完成网页取证流程甚至样品采买过程，且具有较高的证明力。再结合权利人的鉴定及平台数据等，即可以完成大部分侵权证据的搜集。
上述调查取证方式与市场监管部门传统的办案模式或习惯略有不同，但更顺应互联网时代电子商务的经济特点，并可以兼顾效率与公平。希望随着《电子商务法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》等法律法规的深化执行，针对电子商务经营者侵权的行政执法思路及处罚手段能够与时俱进，推动市场监管部门行政执法工作提升效能，更好地维护市场秩序，优化营商环境。(恒勤知识产权咨询有限公司 罗亚菲)