如何考量超市服务与推销（替他人）服务是否类似？
〖2020/5/26 8:21:00时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国知识产权报 信息整理编辑：悠乐
基本案情
康成投资（中国）有限公司（下称康成投资公司）系第5091186号“大润发”商标（下称涉案商标）专用权人，该商标核定使用在第35类推销（替他人）等服务上。松溪县润发商贸有限公司（下称润发商贸公司）在其开办的商场正门、宣传册等多处使用“润发超市”字样，超市购物车等处使用“东大大润发”字样，POS机签购单等处使用“松溪润发商贸有限公司”字样。另外，润发商贸公司在微信公众号发布数篇标题及文章内容含有“润发超市”或“东大大润发”字样的宣传广告。康成投资公司以构成商标侵权及不正当竞争为由，将润发商贸公司诉至法院。润发商贸公司辩称，康成投资公司的涉案商标核定使用在第35类服务上，而润发商贸公司经营的超市服务与35类服务未构成类似服务，故不构成侵权。
福建省南平市中级人民法院经审理认为，涉案商标的核定服务项目为第35类，润发商贸公司的经营范围和提供的超市经营服务包含在此类服务中，润发商贸公司的涉案行为构成商标侵权及不正当竞争，遂判决润发商贸公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。润发商贸公司不服一审判决，随后向福建省高级人民法院提起上诉，但其上诉请求被法院二审判决予以驳回。
案件分析
根据商标法第五十七条规定，在相同或者类似商品或者服务上使用与他人商标相同或者近似的标识是判断是否构成商标侵权的前提条件。该案争议焦点在于被告润发商贸公司所经营的超市服务，是否包含在涉案商标所核定的第35类推销（替他人）服务项目中。
一种观点认为，涉案商标注册时核定使用的具体服务项目为第35类推销（替他人）服务，该服务并不包含商场、超市服务，依据在于商标行政主管部门及部分法院的裁判观点均认为商场、超市服务不包含在35类服务中。2004年8月13日，原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中指出，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括商品的批发、零售，商场、超市服务不属于该类服务的内容，推销（替他人）服务的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。原商标局于2012年3月23日在《关于超市服务与“推销（替他人）”服务是否属于类似服务的问题的批复》中指出，超市服务与推销（替他人）服务不属于类似服务。从原商标局上述两份批复来看，商标行政主管部门明确将商场、超市服务排除在第35类服务之外。另外，一些法院的判决也持上述观点，如在张某某与原国家工商行政管理总局商标评审委员会、才华煜商标撤销复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院经审理认为，《商标注册用商品和服务国际分类》中第35类服务的主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助或对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，尤其不包括主要职能是销售商品的企业即商业企业的活动。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》中第35类服务项目不包括商品的批发、零售，商场、超市服务不属于第35类服务。该案二审判决后，张某某向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查后驳回其再审申请。
另一种观点则认为，应当认定第35类的推销（替他人）服务包含商场、超市服务，主要理由是商场、超市服务虽未列入《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》，但根据最高人民法院相关司法解释的规定，结合《商标注册用商品和服务国际分类》在文本内容上的修订变化，特别是从尊重市场发展实际和基于消费者的普遍认知，将商场、超市服务归入第35类的推销（替他人）服务项目具有事实和法律依据。
笔者认为，《商标注册用商品和服务国际分类》及《类似商品和服务区分表》中，均没有设置商场、超市服务这一具体类项。因此，在商标侵权诉讼中，被告往往抗辩其经营的是超市服务，而原告的商标核准使用类别系第35类的推销（替他人）服务，该类别中并不包括超市服务，所以被告的行为不构成在相同或者类似服务上的使用。
商品和服务项目正不断更新、发展，市场交易的状况不断发生变化，商品或服务的类似关系也不会固定不变。所以，随着市场发展，特别是零售服务行业经营项目的不断细化和延伸，超市服务并不仅局限于简单的商品销售，实际上已经成为一项涵盖货物展出、橱窗布置、推销、广告展览等多种内容的综合服务项目。《商标注册用商品和服务国际分类》与《类似商品和服务区分表》中，均没有设置超市服务这一具体服务项目。从服务的目的、内容、方式、对象等因素，结合市场经营中大多数从事商场、超市零售服务的商家均在第35类服务项目中申请注册商标的实际情况和商业惯例进行考虑评判，从一般消费者的认知角度出发，可以认定超市服务属于第35类推销（替他人）服务，这有利于发挥知识产权司法的能动性与创新性，使商标权利人的合法权益得到充分保护。
具体到该案，康成投资公司在第35类推销（替他人）服务项目上注册的涉案商标实际使用在商场、超市服务中，涉案商标曾获得过驰名商标保护，实际上也是基于康成投资公司在商场、超市服务上使用涉案商标所获得的知名度。该案中，涉案商标的申请注册时间早于2007年，而当时所适用的是《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第8版）》。在该版本中，第35类的注释中载明了此类服务尤其不包括主要职能是销售商品的企业即商业企业的活动。而从2007年1月1日开始启用的《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第9版）》中删除上述第35类的注释内容，并在“为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客浏览和购买”内容的基础上增加了“这种服务可由零售商店、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的内容。从版本的内容变化来看，无论是国际社会还是国内市场，对商场、超市服务是否应当包含在第35类服务中的看法也在发生变化。在当前快速发展、瞬息万变的市场环境下，对商品或服务是否相同或类似的认定应当从市场实际出发，尊重业已形成的商事惯例与相关公众的认知，发挥知识产权司法保护的能动性，以实现对商标权利的有效保护。
（福建省高级人民法院 蔡伟 袁春怡）