一起涉嫌假冒伪劣、商标侵权、哄抬价格的口罩案中案

〖2020/5/8 9:19:00时〗 中国商标专网提供

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新闻来源:《市场监督管理》2020年第6期  信息整理编辑:紫藤
 
    案情

    2020年1月30日,厦门市市场监管局收到举报,反映疫情期间出现假冒3M 口罩,且销售链条涉及不同辖区的多个当事人。经查,厦门销售该批口罩的源头系湖里区的个体户 A,其于2018年4月以现金付款方式从一个年均上门跑业务两次(以卖纱布口罩为主)的安徽人手中购进4500个3M口罩,其中带呼吸阀的1500个,进价2.1元,不带呼吸阀的3000个,进价1.3元。A 分别向同一条街上的经营者 B、C、D 销售625个、100个、80个口罩。经营者 B 又向思明区的经营者 E 供货,E 进而向F 供货,F 直接销售给消费者,通过上述链条层层加价,最终该批次假冒口罩由进价1.3元 / 个涨至29.5元 / 个。鉴于涉案口罩售卖环节涉及不同辖区,又是疫情以来全市查获的首起涉嫌假冒伪劣、商标侵权、哄抬价格的案中案,厦门市局指定由市局综合执法支队查办源头个体户 A 的违法行为,链条中的其他涉案经营者分别按照属地管辖原则由区局统一负责查办。

    立案调查后,执法人员通过微信紧急联系3M 公司,其国内授权人明尼苏达矿业制造(中国)投资有限公司的转授权人上海鸿方知识产权咨询事务所根据现场产品照片辨认,当事人所销售的3M 口罩系假冒3M 注册商标的商品。由于案情复杂,涉及主体多,经厦门市局集体讨论,结合不同销售环节的不同违法行为,综合考量多方因素,统一执法口径,确定法律适用。

    最终,认定 A 违反《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十七条第(三)项规定,构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”,适用该法第六十条作出行政处罚,认定 B 同时违反《厦门经济特区产品质量监督管理条例》(以下简称《产品质量条例》)第十三条第一款第(七)项规定和《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款第(三)项规定,同时构成销售冒用厂名、厂址、产地的产品和哄抬价格的违法行为,适用《产品质量条例》第三十六条和《价格违法行为行政处罚规定》第六条第二款第(三)项进行并罚。对于销售链条中的其他经营者,结合个案的证据区分法律适用进行处罚。

    评析

    第一,同时构成商标侵权和冒用厂名、厂址、产地的违法行为,构成想象竞合,应择一重处。

    上述行为构成想象竞合,择一重处。《行政处罚法》及相关行政法律体系中,违法行为数问题没有明确规定。在执法实践中,大都借鉴刑法中的罪数形态理论,对于违法行为数形态进行明确并进行处罚。在绝大部分商标侵权案件中,侵犯注册商标专用权的商品通常也存在冒用厂名、厂址、产地的情况,商标权人和产品、工厂的权利人也通常归为同一主体。在商品流通环节,行为人基于一个故意或过失,仅实施了一个销售商品的违法行为,同时违反了《产品质量条例》和《商标法》,且二者不存在必然的包容关系,符合“想象竞合”的构成要件,采用择一重处的原则进行处罚。但若在商品生产领域,则行为人可能存在多个违法行为,须结合案情综合考量违法行为之间的罪数关系。

    对于择一重处的理解适用。《产品质量条例》对于销售“三无”产品、销售冒用厂名、厂址、产地的产品的罚则主要规定在第三十五条、三十六条,《商标法》对于销售侵犯注册商标专用权的商品的罚则主要规定在第六十条。单纯就罚则对比而言,商标侵权的处罚较重,最多可达二十五万元,因此通常按照择一重处的原则,适用《商标法》第六十条规定进行处罚。但是,若经营者销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是合法取得并说明提供者的,只需责令停止销售,考虑到疫情防控和口罩作为防护用品的特殊性,若以此认定销售者免责,归还货物,存在继续市场流通的风险,可能产生危害后果,因此按照择一重处的原则,应当适用《产品质量条例》进行处罚,没收尚未售出的口罩和已售货款,并处罚款。

    对于销售侵权商品免责情形的把握。根据《商标法》第六十条,经营者就销售侵犯注册商标专用权的商品免责,需同时满足不知道商品侵权、证明商品合法取得、说明提供者三个条件。在本案中,经营者 A 承认,其2018年4月最初购进时,并不知悉是假冒注册商标商品,但在销售过程中,根据客户反馈的情况,其于2018年底就已经知悉是侵权商品,因此不存在免责情形。但综合整个销售链条来看,A 向下游商家销售该款口罩的违法行为已持续近两年,且售价不变,此次销售的均为之前的库存产品,不存在因此次疫情突击采购囤货、涨价转售、刻意推销商品等情形,故只对 A 适用《商标法》第六十条规定进行处罚。

    经营者 B、C、D 均向 A 进货后再次转售,B、C、D 供称购进时不知口罩为侵权商品,能提供A 出具的供货清单,数目、品名均与涉案商品一致,经营者 A 也予以认可。鉴于 A、B、C、D 均为同一小商品市场内的个体经营者,平素生意往来较多,一直以供货清单的形式结算,综合考虑其经营规模大小、实践中进销货情况、商品确定可溯源等因素,认定 B、C、D 提供的材料基本符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条“能证明该商品是自己合法取得的情形”的要求,对其择一重适用《产品质量条例》。

    第二,销售侵权商品和哄抬价格属于不同违法行为,应当并罚。

    经营者 B 在疫情发生前不存在口罩交易行为,疫情发生后见有利可图,于1月23日向 A 进货用于销售,在购进成本2.5元 / 个的基础上大幅提高价格对外销售,于1月24日以11元 / 个(带阀门)、8元 / 个(不带阀门)的价格销售500个口罩给个体户 E,于1月25日以7元 / 个的价格销售10个给个体户 F,剩余115个给员工和自己家人使用。通过销售链条层层加价,涨幅达到140%-340%,系借防疫用品需求激增之机哄抬口罩价格,违背商业道德,违反《中华人民共和国价格法 》第十四条第(三)项和《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款第(三)项规定,构成“利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的”违法行为,且造成实际危害后果,构成“在购进成本基础上大幅提高价格对外销售”的违法行为。由于 B 向下游供货均为现金交易,无收款凭证,属于“可以按无违法所得论处”的情形。

    第三,自由裁量方面。

    厦门市市场监管局经集体讨论,明确在特殊时期对上述违法行为原则上按总局从重从快的要求,适用行政处罚自由裁量办法和基准中的最高处罚阶次,从严从重从速处理,净化市场。(作者厦门市市场监管局 安娜)