立体商标申请特殊形式要件的审查与认定
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：水色咖啡
在商标审查过程中，对立体商标的形式审查包括普通商标申请的一般形式要件和立体商标申请的特殊形式要件。立体商标申请的特殊形式要件是指以三维标志申请立体商标注册的申请人，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图。在立体商标申请人提交的商标图样不满足“能够确定三维形状”基本要求，申请人对此明知且未主动补充提交诉争商标三面视图的情况下，商标行政审查机关有权依据其提交的原有商标图样作出驳回通知。
案 情
上诉人（原审被告）：国家知识产权局
被上诉人（原审原告）：王老吉有限公司（下称王老吉公司）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷
王老吉公司于2013年3月11日向原国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出第12242987号“加多寳及图”（立体商标）商标（下称诉争商标，见下图）注册申请，指定使用的商品为第32类“啤酒、无酒精饮料、植物饮料、矿泉水（饮料）、果汁、可乐、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶）、蔬菜汁（饮料）、饮料香精”。
2014年3月31日，商标局作出《商标驳回通知书》，以诉争商标用在指定商品上直接表示了商品的质量等特点，且用在凉茶以外的商品上易导致消费者误认，不得作为商标注册为由，驳回了诉争商标的注册申请。王老吉公司不服商标局驳回决定，于2014年4月17日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出驳回复审申请。2015年1月21日，商标评审委员会作出商评字［2015］第14003号《关于第12242987号“加多寳及图”（立体商标）商标驳回复审决定书》（下称第14003号决定）。第14003号决定认为：诉争商标的图形部分为其指定使用的“啤酒、无酒精饮料”等商品的普通包装。虽然诉争商标有显著识别部分“加多宝”，但作为立体商标，其整体不具有显著性。且王老吉公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用取得显著特征，并便于识别。因此，按照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（下称2013年商标法）第十一条第一款第二项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
王老吉公司不服第14003号决定，提起行政诉讼。2015年10月13日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第4521号行政判决（下称第4521号判决）。该判决认为：第14003号决定以2013年商标法第十一条第一款第二项规定为依据，未对诉争商标予以核准注册。但是，该条的内容是要求申请注册的商标不能仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。但第14003号决定的论述没有反映出诉争商标与该条内容之间的对应关系，属于适用法律错误。诉争商标为立体的红罐容器，属于三维标志，并且容器正面有“加多宝”文字，且上述文字所占比重较大。诉争商标中罐装容器确系“啤酒、无酒精饮料”等商品常用的普通容器包装，本身并不具有显著特征。但是，诉争商标作为三维标志以及文字组合商标，应当对商标整体是否具有显著特征进行判断。即诉争商标“加多宝及图”的加入能否使得商标整体具有显著性。第14003号决定在认定诉争商标的组成部分之一“加多宝”文字及图具有显著识别性的前提下，却得出结论认为作为立体商标不具有显著性，自相矛盾。据此，一审法院判决：撤销第14003号决定；商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服第4521号判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2017年7月10日，北京市高级人民法院作出（2016）京行终3031号行政判决（下称第3031号判决）。该判决认为：王老吉公司提交的商标图样仅包含两幅图片，未提交三面视图，依据现有商标图样，无法确定该标志的三维形状。商标评审委员会将诉争商标作为三维标志商标加以审查，其据此作出的驳回复审决定事实基础错误。在缺乏事实基础的情况下，商标评审委员会作出的驳回复审决定的法律适用和相关认定亦不能成立，对其结论应当予以撤销。商标评审委员会在重新审查的过程中，应当根据商标法和商标法实施条例的规定，以王老吉公司提交的商标图样为基础，对其以两幅图片组合形式出现的商标标志是否符合商标注册的要求进行程序上和实体上的审查。在商标评审委员会未就此作出行政行为前，为保护当事人的审级利益，在本案中不再直接作出认定。据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
2017年8月23日，商标评审委员会作出商评字［2015］第14003号重审第1137号《关于第12242987号“加多寳及图”（立体商标）商标评审案件驳回通知》（下称被诉通知），对王老吉公司提出的驳回复审申请予以驳回。被诉通知认定：王老吉公司提交的商标图样中，仅包含两幅图片，未提交三面视图，依据现有商标图样，无法确定该标志的三维形状，王老吉公司的复审行为程序上不符合2014年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》（下称2014年商标法实施条例）第十三条第三款的规定。鉴于诉争商标的三维形状难以确认，程序上已违反2014年商标法实施条例的相关规定，本案缺乏判定诉争商标是否违反2013年商标法实体法条的事实基础，不能对诉争商标是否违反2013年商标法相关的实体法条进行审查。依据2013年商标法第三十条、第三十四条、商标法实施条例第十三条第三款、第五十七条第三款以及《商标评审规则》第十九条的规定，商标评审委员会决定：驳回王老吉公司提出的复审申请。
王老吉公司不服被诉通知，向北京知识产权法院提起行政诉讼，其诉称：一、王老吉公司于2013年3月11日提出商标注册申请，故本案应适用2001年商标法，该法并未规定应当提交三面视图。二、商标评审委员会在重新作出被诉通知时引用新的驳回理由，但并未给予当事人陈述意见的机会，程序违法。三、与本案诉争商标同日申请、标志近似的其他商标均已予以核准注册，诉争商标也应当予以核准注册。
审 判
北京知识产权法院认为，商标评审委员会在依据第3031号判决对诉争商标从程序上和实体上重新进行审查时，应当给予王老吉公司补充提交诉争商标的三面视图机会，而不应以现有图样难以确认三维形状为由，直接驳回王老吉公司的复审申请。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：撤销被诉通知；商标评审委员会重新进行审查。
国家知识产权局不服原审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，维持被诉通知。其主要上诉理由为：被诉通知是依照已经生效的第3031号判决作出，程序符合法律规定。原审判决撤销被诉通知，缺乏法律依据，请求二审法院予以纠正。
北京市高级人民法院认为，商标评审委员会在第14003号决定中未援引2014年商标法实施条例第十三条第三款规定，但第3031号判决对诉争商标是否应予注册的理由作出了指引，商标评审委员会根据第3031号判决的指引，依据2014年商标法实施条例第十三条第三款的规定作出本案被诉通知。一审法院认为商标评审委员会在重新作出行政行为时应当给予王老吉公司补充提交诉争商标三面视图的机会，缺乏法律依据。一审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，二审法院判决：一、撤销一审行政判决；二、驳回王老吉公司的诉讼请求。
重点评析
本案是一起涉及立体商标申请形式审查的典型案例，尤其是经过两轮诉讼程序，行政审查机关和两级司法机关对相关问题的认识存在较大分歧，具体分歧包括两个层面。
第一个层面的分歧体现为立体商标申请形式审查的标准问题。在第一轮注册审查及诉讼程序中，商标局、商标评审委员会和一审法院均对诉争商标进行了实质审查，只是对诉争商标是否具有显著性存在分歧，但二审法院认为王老吉公司未提交三面视图，仅依据其提交的包含两幅图片无法确定该标志的三维形状。本案缺乏进行实质审查的事实基础，据此认定被诉决定应当予以撤销，虽然二审法院维持了一审法院的裁判结论，但两级法院的认定理由存在实质性差异。
第二个层面的分歧体现为商标形式审查中是否应主动给予申请人补救机会的问题。在第二轮注册审查及诉讼程序中，商标评审委员会依据第一轮行政诉讼中二审法院作出的第3031号判决指引，针对诉争商标重新作出审查结论时，直接以王老吉公司提交的两幅图片无法申请注册三维标志的三维形状为由作出驳回通知。关于商标评审委员会是否应当主动给予诉争商标申请注册人补充提交诉争商标三面视图的机会，一、二审法院对此持不同观点。
针对上述两个层面的分歧，应当从我国商标法及商标法实施条例关于立体商标申请形式审查的规定以及行政诉讼中司法审查的定位进行分析。
一、关于立体商标申请形式审查的特殊要件
立体商标是指仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的商标。立体商标是2001年商标法修改时新增加的注册类型。根据商标法第八条的规定，立体商标可以是三维标志，也可以是三维标志与文字、图形、字母、数字等要素的组合。原国家工商行政管理总局制定的《商标审查及审理标准》将立体商标申请的审查区分为形式审查和实质审查两方面，立体商标的形式审查除普通商标申请的一般形式要件外，还包括立体商标申请的特殊形式要件；实质审查包括立体商标功能性的审查、立体商标的显著特征的审查、立体商标禁用条款的审查和立体商标相同、近似的审查。
立体商标申请特殊形式要件的直接法律依据是2014年商标法实施条例第十三条第三款的规定。该款规定：“以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图。”上述规定对于当事人未按要求提交申请文件的后果未予明确。对于该类情形的处理，应当遵循商标法及商标法实施条例的一般性规定。2014年商标法实施条例第十八条第二款规定，商标注册申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。第五十七条第三款规定：“商标评审委员会受理商标评审申请后，发现不符合受理条件的，予以驳回，书面通知申请人并说明理由。”本案中，王老吉公司在提出诉争商标的注册申请时，明确其商标种类为立体商标并指定了颜色。在后续的审查程序中，商标注册主管机关应当按照商标法及商标法实施条例有关三维标志商标申请注册的相关规定予以审查。由于王老吉公司在申请注册诉争商标时提交的商标图样仅包含两幅图片，未提交三面视图，据此无法确定其申请商标注册的标志的三维形状，本案不存在进行实质审查的基础，因此，在本案第一轮行政诉讼中，二审法院对商标评审委员会和一审法院对诉争商标进行实质审查的错误予以了纠正，但由于一审法院已经作出撤销被诉决定的裁判结论，故对一审法院的判决结果仍予以维持，但二审法院在第3031号判决中实质上已经对诉争商标作为立体商标申请的形式审查标准作出了指引。
二、立体商标申请特殊形式要件审查中的补正问题
《中华人民共和国行政诉讼法》（下称行政诉讼法）第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”上述规定明确了人民法院在行政诉讼中对被诉行政行为进行合法性审查的定位。在商标注册审查过程中，商标注册主管机关对商标注册申请的审查以当事人申请注册时提交的申请文件为依据。在后续的行政复审及司法审查中，也应当以商标审查档案即当事人申请注册时提交的申请文件为依据。
商标申请人依照法律规定提交符合规定的申请文件是商标申请注册的应有之义。对于立体商标申请人提交的申请文件不符合要求时，是否应当给予申请人补正的机会，商标法及商标法实施条例未予明确规定。不过，商标法及商标法实施条例的相关条款对商标审查过程中的补正问题作出了一般性规定。2013年商标法第二十九条规定：“在审查过程中，商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的，可以要求申请人做出说明或者修正。申请人未做出说明或者修正的，不影响商标局做出审查决定。”2014年商标法实施条例第十八条第二款规定：“商标注册申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。商标注册申请手续齐备、按照规定填写申请文件并缴纳费用的，商标局予以受理并书面通知申请人；申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期；期满未补正的或者不按照要求进行补正的，商标局不予受理并书面通知申请人。”根据上述规定的文义来看，首先，商标局认为商标注册申请内容需要修正时，可以要求申请人修正，但并非必须一律通知当事人补正；其次，商标局经审查认为商标注册申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件的，可以不予受理即直接作出驳回通知；第三，对于申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定但需要补正的情形，商标局应当给予当事人补正的机会。总体而言，上述规定体现了在确保行政审查效率与合理维护当事人利益之间的平衡。
本案中，王老吉公司作为立体商标的申请人，其向商标审查主管机关提交能够确定三维形状的图样是申请注册立体商标的基本要求。在其提交的申请文件不满足上述基本要求的情况下，商标审查主管机关直接作出驳回通知，符合商标法及商标法实施条例的上述规定。当然，本案的特殊之处在于商标评审委员会系根据第3031号判决的指引作出的被诉通知。如上所述，商标评审委员会在重新作出行政行为时并不负有主动通知王老吉公司补充提交诉争商标三面视图的法定义务，且王老吉公司作为第3031号判决的当事人，其在清楚第3031号判决所作指引的情况下，也未主动向商标评审委员会补充提交诉争商标的三面视图。在基础事实未发生变化的情况下，商标评审委员会在第3031号判决羁束力范围内作出被诉通知并无不当。虽然本案涉及新旧商标法实施条例适用的调整，但根据2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第三款的规定，以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。从上述规定看，尽管新旧商标法实施条例的相关规定有所差异，但对于以三维标志申请注册商标的申请文件均以“能够确定三维形状的图样”为要求，本案适用新旧商标法实施条例并不会对王老吉公司的权益产生具有实质性差别的影响，故不能将此作为应当给予王老吉公司补充提交诉争商标三面视图机会的依据。
三、立体商标国际注册审查中的注意事项
商标国际注册是指根据《商标国际注册马德里协定》《商标国际注册马德里协定有关议定书》及《商标国际注册马德里协定及该协定有关议定书的共同实施细则》的规定办理的马德里商标国际注册。马德里商标国际注册申请包括以中国为原属国的商标国际注册申请、指定中国的领土延伸申请及其他有关的申请。《商标国际注册马德里协定》及其议定书制定的主要目的是通过建立国际合作机制，确立和完善商标国际注册秩序，减少和简化注册手续，便利申请人以最低成本在所需国际获得商标保护。［1］
由于各国商标法对于商标申请文件的具体要求存在差异，在商标国际注册中，商标申请材料可能涉及国际局登记转送的材料和申请人依据相关国家商标法自行补充的材料两部分内容。2014年商标法实施条例第四十三条：“指定中国的领土延伸申请人，要求将三维标志、颜色组合、声音标志作为商标保护或者要求保护集体商标、证明商标的，自该商标在国际局国际注册簿登记之日起3个月内，应当通过依法设立的商标代理机构，向商标局提交本条例第十三条规定的相关材料。未在上述期限内提交相关材料的，商标局驳回该领土延伸申请。”根据上述规定，对于指定中国领土延伸的立体商标申请的审查，一方面要注意审查国际局向商标局转送的材料内容，包括申请人是否对申请商标的类型、使用方式进行了说明；另一方面还应审查申请人是否另行补充提交了相关材料。换言之，上述规定赋予了立体商标国际注册申请人补充提交材料的机会。在克里斯蒂昂迪奥尔香料公司（下称迪奥尔公司）诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院再审判决指出，诉争商标国际注册信息中明确记载的指定类型为“三维立体商标”，且对三维形式进行了具体描述。但商标局审查过程中未如实记载迪奥尔公司在国际注册程序中对商标类型作出的声明，且未给予迪奥尔公司补正机会，在欠缺当事人请求与事实依据的情况下，径行将申请商标类型变更为普通商标作出不利于迪奥尔公司的审查结论。迪奥尔公司在商标评审中已经明确了申请商标的具体类型为三维立体商标，并通过补充三面视图的方式提出了补正要求。商标评审委员会既未如实记载，也未对商标局驳回决定依据的事实是否有误予以核实，仍将申请商标作为“图形商标”进行审查并驳回迪奥尔公司复审申请的做法，违反法定程序，并可能损及行政相对人的合法利益，故应当予以纠正。［2］由上述认定可以看出，除涉及商标国际注册外，该案与本案的不同之处还在于申请人在商标评审过程中主动补充提交了三面视图。（苏志甫）
‖注‖释‖
［1］ 参见最高人民法院编：《中国知识产权司法保护经典案例集》，人民法院出版社2018年版，第28页。
［2］ 参见最高人民法院（2018）最高法行再26号行政判决书。