商标资产证券化基础资产转让的法律逻辑
〖2019/12/16 15:50:50时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：晨风
商标基础资产的转让，系通过对基础资产的真实销售来实现发起人与基础资产的风险隔离。真实销售和风险隔离是商标资产证券化的重要法律基石。从我国已经实施的资产证券化案例来看，目前国内的资产证券化并未实现真正的真实销售和风险隔离，这也是国内资产证券化绕不过去的两个制度性障碍。当然，导致这一问题的根本原因是大陆法系和英美法系关于信托制度以及其他具体操作制度的区别，也与我国立法滞后不无关系。商标资产证券化中基础资产的转让方式，以及如何实现商标基础资产的真实销售和风险隔离，成为商标资产证券化发展进程中需要解决的重要问题。
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商标资产证券化中债权转让的方式
商标资产证券化中债权转让既有一般企业债权转让的共同性，也有商标资产所表现出来的特殊性。总结当前学界和实务界对资产证券化基础资产转让方式的讨论，商标资产证券化中未来债权转让的方式大致有三种：更新（Novation）、让与（Assignment）和信托（Trust）。具体如下：
（一）更新（Novation）
更新，顾名思义就是用一个合同主体代替另一个合同主体，也称为债务更新或概况转让［1］。在商标资产证券化过程中，一般证券实施之前，发起人即商标的所有权人已经与其他企业签订商标许可使用合同。按照更新的方式，需要发起人与已经缔结商标许可使用合同的企业解除合同以终止合同关系，再由特殊目的机构与原来被授权许可的企业签订一份新的商标许可使用协议，其实质就是特殊目的机构代替发起人成为新的商标许可使用协议的授权主体，消灭了发起人与商标被许可使用人之间原来的协议，从而另立新的协议。这样的商标基础资产转让方式，在我国《合同法》上并不存在法律障碍［2］。采用更新的方式来实施商标基础资产的转让有优势，也有弊端。其优势在于，更新的方式可以比较干净彻底地实现基础资产的转移，在更新方式完成后，发起人将从商标许可使用中脱离出去，不再与被许可使用人具有法律关系，可以实现商标资产证券化风险隔离的目标。
但是，更新方式的弊端在于，需要取得原始的被许可使用人的参与、信任和同意，因为其将要与特殊目的机构签订新的商标许可使用协议。如果目标是一个拥有众多被许可使用人的商标，这不是一项轻松的工作，会增加商标资产证券化的融资成本。或许因为许可协议的变更，会导致一些原始的被许可使用人放弃与特殊目的机构签订新的授权许可协议，因为他们无法在短时间内拥有对特殊目的机构的了解和信任，况且特殊目的机构本身就是一个空壳。另外，驰名商标的培育需要较长的历史时期，其商标本身也灌注了创业者或企业家乃至整个企业的渊源、历史和企业气质形象，而此时，如果要求被许可人与另外一个特殊目的机构签订该商标的许可使用协议，恐怕原始的被许可人也会对未来商标的维护和运营抱有疑虑，不利于进一步的合作发展。
（二）让与（Assignment）
让与，即债权让与，其含义与《合同法》［3］上的债权让与相同，是指债权人将债权让与另一主体并履行对债务人的通知。具体到商标资产证券化领域，是指基于商标权和商标许可使用权所产生的未来债权的让与，此处让与的客体准确来说，就是指商标许可使用费的让与。让与的方式相较于更新的方式，其优点在于无须终止发起人与原始被许可使用人的协议，在保持协议继续有效的基础上，仅仅将发起人所具有的收取商标许可使用费的权利转让给特殊目的机构。这里需要考虑的一个重要问题是：债权让与的效力如何判定，或者如何保证债权让与合法有效。根据美国合同法的一般规则，只要发起人与特殊目的机构达成了债权让与的协议，债权让与本身不需要取得原始被许可使用人的同意或对其进行通知，也不需要其他进一步的行为就在双方之间生效。而我国《合同法》关于债权让与的规则却不同于美国，履行告知债务人是债权转让的生效要件。因此，相比之下，发起人就算需要履行对原始被许可人的告知义务，也比更新方式下原始被许可使用人需要与特殊目的机构另行签署新的许可协议，要节省更多的精力和成本。让与方式是商标资产证券化转让基础资产可以选择的一种方式。
（三）信托（Trust）
我国《信托法》第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以说采取信托模式的基础资产转让，是一种独特的基础资产转让方式。信托起源于英美法系，现代信托制度起源于中世纪英国的用益设计，当时主要被人们用来规避土地转让的种种限制以及高额的税费，15世纪由于衡平法院的介入而逐步发展成为为他人利益管理财产之制度。英美法系之所以能够以信托方式转移证券化基础资产，是因为其信托委托人的权利非常有限，原则上对信托财产，委托人不再享受任何权利，除非其在信托文件或协议中对某些权利做了保留。因此，在英美法系，通过信托方式转移基础资产符合真实销售的要求。作为衡平法的产物，发展到今天信托已经成为具有高度弹性之财产管理制度，并自20世纪以来由大陆法系国家纷纷继受。［4］在我国，信托的立法进程和信托事业的发展并不顺利，特别是关于信托财产所有权与我国以及大陆法系“一物一权”所有权制度的适配性问题，也一直是理论界和学术界讨论的热点问题。
根据《信托法》第15、16、17、18条的相关规定，信托财产独立于委托人、受托人，且不被强制执行或抵销，采取信托模式开展商标资产证券化的基础资产转移，可以实现基础资产的真实销售。在商标资产证券化领域运用信托模式，具有一举双得的功能：首先，信托机构可以充当资产证券化的特定目的机构，以实现特定目的机构的主体化，构建具有独立实体地位的特地目的机构，进而有助于实现商标基础资产与发起人的破产隔离；其次，信托本身代表了一种特殊的财产权转移和管理方式，可以实现商标基础资产的真实销售。从目前国内资产证券化实践来看，信托模式仅适用于银行信贷资产证券化领域，而在证监会主导的企业资产证券化、银行间市场交易商协会主导的资产支持票据、银保监会主导的资产支持计划等领域并未运用信托来构建特定目的机构。未来资产证券化统一立法发展进程中，在更广泛领域内推进信托模式的应用将是一个有意义的选择。
综合上述对更新、让与和信托三种债权转让方式的分别论述，笔者认为，让与和信托方式适用于商标资产证券化基础资产的转让。
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商标资产证券化中真实销售的判定
真实销售，一般认为是指发起人将与拟证券化基础资产有关的权益和风险或控制权一并转让给特殊目的机构，使特殊目的机构获得对基础资产的收益权或合法权益。真实销售判断标准诸多，各国做法不一，且存在一些微妙之处。但总体看来，注重实质重于形式，以基础资产的收益、风险和控制权的转移为关注焦点。分析各国对于真实销售的做法及判定标准，有助于借鉴国内资产证券化实际，探讨商标资产证券化中真实销售的尺度所在。
（一）商标资产证券化中真实销售的判定标准比较分析
1.美国对真实销售的认定标准
美国是资产证券化的发源地，也是证券化运行制度最为成熟的国家。针对真实销售的判断，美国奉行实质审查主义，赋予法官较大的自由裁量权［5］。法官依据判例法的精神，从纷繁复杂的案件抽取出真实销售的判定原则，其基本认为同时具备如下条件的可以被认定为真实销售：第一，资产转移的形式和当事人内心的真实意思为真实出售；第二，基础资产的风险完全转移给特殊目的机构；第三，基础资产的收益权完全转移至特殊目的机构；第四，基础资产的转移是不可撤销的，不能存在被追索权或回购权；第五，基础资产转让的价格必须公允合理。在资产证券化过程中，需要对上述因素进行逐个考量，其中某个因素不符合，则可能会被认定为非真实销售。
2.韩国法律对真实销售的认定标准
韩国《资产支持证券化法》第13条规定了真实销售的标准，符合以下条件的证券化资产转让是合法有效的，并且这种转让不应被视为融资担保：第一，通过买卖协议方式。第二，受让方应该拥有证券化资产的收益权，并有权处置该证券化资产。但是，当受让方处置证券化资产时，转让方有优先购买权。第三，转让方无权回赎证券化资产，受让方也无权索回已支付给转让方的价款。第四，受让方应该承担与证券化基础资产资产相关的风险，作为例外的情形：一是转让方可在一定期限内承担风险；二是转让方可承担担保责任（包括对债务人财务能力的担保）。［6］
3.巴塞尔委员会对资产证券化真实销售的认定标准
1992年9月，巴塞尔委员会的一个工作小组就资产证券化出具了《资产转让与证券化》的分析报告。报告在资产证券化的监管中指出，各国监管者需要认真确定某一证券化安排中的风险是否已部分或全部有效地转给了投资者或信用强化者，并要确保安排是审慎地涉及了真实销售问题。同时，规定如果发起人承担着下列任何一项责任，则认为它并没有实现真实的出售：一是回购或交换任何资产；二是任何已售出资产的损失保留在出售方银行；三是支付已售出资产本息的任何责任(服务费除外)。这三类资产均应由银行的资本作为支持。［7］
（二）我国证券监管部门关于真实销售的规则
证券监管部门并未明确使用真实销售的概念，也并未统一要求基础资产所有权的转移，而更多使用的是“交易”一词。证监会《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（证监会公告2014年第49号）规定，财产权利或者财产的交易基础应当真实，交易对价应当公允，现金流应当持续、稳定。原始权益人是指按照本规定及约定向专项计划转移其合法拥有的基础资产以获得资金的主体。原始权益人不得侵占、损害专项计划资产，并应当按照法律、行政法规、公司章程和相关协议的规定或约定移交基础资产。法律法规规定基础资产转让应当办理批准、登记手续的，应当依法办理。法律法规没有要求办理登记或者暂时不具备办理登记条件的，管理人应当采取有效措施，维护基础资产安全。基础资产为债权的，应当按照有关法律规定将债权转让事项通知债务人。整体来看，证监会关于基础资产转移的规定，已经充分考虑到了基础资产交易基础、交易对价、程序合规性、基础资产的安全等方面因素，这为确定商标资产证券化基础资产的真实销售提供了依据和遵循。证监会的规则体系，其出发点是证券市场监管的需要，更多考虑的是风险防控机制，这在为各市场主体提供行为准则的同时，也为未来商标资产证券化的专项立法做了铺垫。
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商标基础资产真实销售认定的四个维度
无论是英美法系还是大陆法系，对真实销售的结果状态均没有异议，即基础资产已经属于特殊目的机构，包含了基础资产的收益、风险和控制权。由于真实销售不仅仅是一个法律问题，也涉及财务和会计处理方面，本文主要探讨法律层面如何构建真实销售的规则体系。具体到商标资产证券化而言，可以从以下四个维度来判断基础资产是否实现了真实销售。
（一）发起人维度
从发起人维度而言，要满足两个方面的要求：首先，基础资产的转让须基于发起人即商标持有人的真实意思表示，亦即发起人具有如实出售商标基础资产的意思表示。2017年10月1日刚刚生效的《民法总则》［8］规定，意思表示真实是民事法律行为有效的条件之一。其次，发起人对基础资产的收益、风险及控制权应当灭失，此类灭失是基于基础资产的转让行为而引致的。经过商标基础资产的转让后，发起人不再拥有对基础资产形式和实质上的控制权。
（二）转让价格维度
从转让价格维度而言，应当坚持定价合理、价格公允。商标基础资产的转让，可能受到经济周期环境、资本市场行情、发行机制、交易结构及投资者偏好等外部环境的影响，但总体而言，基础资产转让仍具有科学合理的评估和定价机制。在商标资产证券化中，评估机制未必就是基础资产的转让价格，二者之间会存在折扣率的问题。证券承销商会综合考虑商标基础资产的质量、预期收益以及历史违约率等因素，对商标基础资产进行折扣转让，溢价转让的情况少之又少。此时会出现的问题是，如果基础资产的价格处于浮动状态或者折扣率较大，会存在被认定为担保融资的可能性。而我国《破产法》也明确规定了，在破产申请的前一年，以不合理低价转让财产的，破产管理人有权请求人民法院依法撤销［9］。因此，商标资产证券化中要十分注意破产法中的相关规定，破产法属于基本法律，证监会的监管规则与其发生抵触时，仍然适用破产法的规定。
（三）转让的合法合规性维度
从转让的合法合规性维度，即转让程序和手续而言，商标基础资产的转让需要履行通知、交付手续或必要的登记手续。商标资产证券化中，转移的基础资产为商标许可使用的未来债权。按照我国《合同法》的规定，债权人（发起人）转让债务（商标许可使用费），须通知债务人（商标被许可使用人），未经通知债务人的，该转让行为对债务人不发生效力。这是商标资产证券化中，必须履行的合规程序，否则将会面临因债务人的主张而导致商标基础资产转让行为无效的法律后果。
（四）控制权维度
从特殊目的机构对商标基础资产的控制权维度而言，需要满足两个要件：首先，特殊目的机构对于受让的基础资产拥有完整的控制权，包含了风险和收益权。这是特殊目的机构运用基础资产偿付商标资产支持证券本息收益的基础来源，只有特殊目的机构拥有独立、完整、不受干扰的产权，才能保证基础资产的现金流真正流向投资者。其次，特殊目的机构对于发起人没有追索权或者要求其回购基础资产的权利。此处的追索权，是指商标基础资产转让后由于基础资产的风险所导致的损失。比如，基于商标权和商标许可使用费的未来债权作为基础资产，在已经转让至特殊目的机构后，特殊目的机构未能正常收取到商标许可使用费，特殊目的机构是否有权就此向发起人请求赔偿。如果否认特殊目的机构的追索权，那么其自身是无权向发起人请求赔偿的，这才能称之为真正意义上的真实销售。反向观之，如果此时特殊目的机构对于发起人仍然具有追索权和要求回购的权利，那么此项交易极易被认定为担保融资。
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注释
［1］陶红武：《知识产权证券化中知识产权资产转让的法律问题探析》，载《上海金融学院学报》，2010年第5期。
［2］我国现行《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”；第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。
［3］《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。
［4］黄静、袁晓东：《知识产权信托与科技成果转化》，载《软科学》，2004年第2期。
［5］郭继、曾虎：《美国资产证券化中“真实出售”的法律认定标准与借鉴》，载《宜宾学院学报》，2005年第11期。
［6］周围、林声烨：《专利资产证券化真实销售问题解析》，载《知识产权》，2014年第10期。
［7］彭晓琼、张长龙：《资产证券化真实销售的法律认定标准》，载《黑河学刊》，2009年5月第3期。
［8］《民法总则》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”
［9］《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”（贺琪）