“不良影响”条款应否规制“误认误购”标志探析 ——评万达影视传媒有限公司诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政案
〖2019/11/5 8:20:01时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：水色咖啡
要旨：《商标法》第十条第一款第（八）项的适用应严格解释，仅适用于“与社会主义道德风尚 类似的情形”，申请商标“唐人街探案”是否导致相关公众对商品来源产生误认，不属于“其他不良影响”条款的调整范畴。
案情
《唐人街探案》是万达影视传媒有限公司出品发行的一部动作喜剧电影，于2015年12月31日上映。上映前的2015年12月9日，万达影视传媒有限公司向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出第18558135号商标（下称申请商标，见下图）的注册申请，指定使用在第25类“制服；大衣；T恤衫；夹克（服装）；工装裤；工作服；服装；鞋（脚上穿着物）”等商品。
2016年9月8日，商标局以申请商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项为由，决定：驳回申请商标的注册申请。万达影视传媒有限公司不服商标局的上述驳回通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）申请复审。
2017年4月24日，商标评审委员会作出决定认为：申请商标的文字“唐人街”指的是海外华人聚居的街道或区域的名称且为广大消费者所熟知，一般情况下唐人街区域都会开设较多具有中国特色的店铺，以“唐人街”作商标或者商标组成部分易使消费者将其指定使用的商品（服务）误认为来自海外华人聚居的区域，从而对商品（服务）的来源造成误认，产生不良影响。同时，“唐人街”所特指的含义从17世纪起便逐渐形成，现今“唐人街”一词在很多地方已成为中华文化区的代名词。将具有深厚历史、文化背景的“唐人街”作为商标注册并被某一市场主体所占，不仅会影响到海外唐人街华人商户在中国大陆正常使用其所属区域的名称，也是对全世界华人公共资源的侵占，一旦该公共资源被某一市场主体所占，也易造成不良影响。综上，商标评审委员会认为申请商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
万达影视传媒有限公司不服，诉至北京知识产权法院。万达影视传媒有限公司诉称：被诉决定认定申请商标使用“唐人街”易导致消费者对商品（服务）造成来源误认，进而产生不良影响，且“公共资源被社会个体所独占的情形”均属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定之情形的结论错误，请求法院撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
北京知识产权法院认为：申请商标虽然包含“唐人街”，但是否因此导致消费者产生服务来源误认，进而产生不良影响，并不属于《商标法》第十条第一款第(八)项“不良影响”的规制调整范畴。同时，申请商标整体及各组成要素并未对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，北京知识产权法院判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，提起上诉。北京市高级人民法院经审查，认为原审判决认定事实清楚，法律适用正确，审理程序合法，因此，终审判决：驳回上诉，维持原判。
重点分析
对社会公共利益的保护是《商标法》的内容之一，具体体现为“不得作为商标使用”等绝对条款法条。据不完全统计，自2010年至2018年，北京法院共审理涉及《商标法》第十条第一款第（八）项的案件纠纷高达7617件，相较于《商标法》第十条第一款第（一）项至第（七）项的案件纠纷总和2770件［1］，高达2.75倍。可见，“其他不良影响”条款，已经成为商标注册申请绝对条款中的“必杀技”。
同时，随着社会经济的发展，从1983年《商标法》到1993年《商标法》，再到2001年《商标法》、2013年《商标法》，商标注册申请的相对条款和部分绝对条款得以日益修改和完善，但作为商标使用绝对禁止条款的“其他不良影响”条款，几乎未作任何变动［2］。与此同时在司法实践中，对“其他不良影响”条款能否规制“误导公众”标志的问题上，则长期存在意见分歧。
一、是否规制“误认误购”标志的争议
本案中，商标评审委员会的被诉决定认为申请商标“唐人街探案”，易被消费者误认为其指定使用的商品（服务）来自海外华人聚居的区域，从而对商品（服务）的来源造成误认，产生不良影响，违反《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。在商标评审委员会提交的北京市高级人民法院（2010）高行终字第388号行政判决书中，亦坚持上述观点。
无独有偶。在“THEHARRISPRODUCTSGROUP”商标案［3］中，北京市高级人民法院在二审判决［4］中直接指出，对相关公众的误导损害了不特定消费者的利益，是对公共利益的损害，构成商标法第十条第一款第(八)项所称的“不良影响”。又如，在“功夫茶”案［5］和“郭晶晶”商标案的两审判决［6］、“姚明一代YAOMINGERA”商标案的一审判决［7］等，都将“易使消费者对商品来源产生混淆误认”“误导公众”等作为“不良影响”的情形。可见，商标评审委员会和相当一部分的法院判决均认为“来源误认”“误认误购”等属于“不良影响”条款的规制范畴。
但是，司法实践中亦有判决对将“误导误购”“来源误认”适用“不良影响”条款规制持否定观点。结合我国现行《商标法》第十条第一款第（七）项和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第四条的规定，对商品的来源误认，或者误购误认，应属第十条第一款第（七）项的调整范畴，而非由第十条第一款第（八）项所规制。
在“姚明一代YAOMINGERA”商标案二审判决［8］中，北京市高级人民法院认为，被异议商标整体及其构成要素“姚明一代”和“YAOMINGERA”均不存在影响社会主义道德风尚或有损公共利益、公共秩序的情形，不属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“有其他不良影响”的情形。被异议商标完整包含了“姚明”二字，将被异议商标使用在服装等商品上容易使相关公众将被异议商标与姚明本人产生联系，进而对被异议商标指定使用商品的生产、销售主体产生误认，因此，被异议商标属于商标法第十条第一款第(七)项规定的不得作为商标注册的情形。最高人民法院在“盖璞”案［9］中更是直接明确指出：《商标法》第十条第一款第（八）项的规定是对申请商标是否可能损及公共利益或善良风俗的道德评价，商标评审委员会认定使用申请商标的结果易导致消费者误认误购具有不良影响，既与不良影响条款的规范对象和立法本义不符，亦不适当地扩大了该条款的适用范围。
二、争议的原因分析
本案中，商标评审委员会的认定结论和法院的裁判结果大相径庭，说明商品来源误认是否属于《商标法》第十条第一款第(八)项“有其他不良影响”的调整范畴，仍存有分歧，其主要原因有以下三点：
（一）直接原因：对条款认识存在差异不同。对于“不良影响”条款的适用范围，学界和司法实践中曾对“不良影响”条款存在不同认识。随着《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定的实施和理论研究的深入，业界已经趋同认为将“不良影响”条款用于限制商标抢注或侵犯他人在先权利等商标禁止的相对事由，其实是对法律规范的突破和法律解释的过度扩张，超出了“不良影响”的调整范围，是法律适用的错位。［10］在绝对事由中，因第十条与第十一条、第十二条规定情形不同、效力范围不同，不得将“不良影响”条款扩张适用作为绝对事由的兜底条款。
同时根据TRIPS协议，知识产权是私有权利，其基本法律原则是“法不禁止即自由”，即除法律作出明确的排除性规定之外，任何标志均可申请获得商标权，那么对不得注册为商标的条件就必须明确列举，不能用兜底条款来限制他人获得商标注册的机会［11］。按此逻辑，“不良影响”条款并非其他条款无法适用时用于兜底的条款，它仅指第一项至第七项列举情形以外的与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。［12］
（二）深层原因：个案平衡所致。商标最基本的功能在于区分商品或服务的来源。如果将易引起来源误认或误购误认的标志纳入《商标法》第十条第一款第(八)项“有其他不良影响”的调整范畴，《商标法》其他条款的存在将失去价值。但是，在法律尚不完善或者法律修订滞后现实生活的客观情况下，司法实践中的个案情形又需要法院必须以务实的态度予以回应。如果相关的商标注册行为不能通过“不良条款”条款予以规制，一方面将直接影响相对权利人的利益，另一方面则势必影响商标来源识别功能的正常发挥。为此，基于“实质性解决纠纷”的思路，在现行《商标法》实施以前，法院偶将商品来源误认或误认误购的标志认定为“有其他不良影响”情形，符合实质正义的价值取向。
（三）根本原因：法律不完善所致。2001年《商标法》第十条第一款第（七）项规定：夸大宣传并带有欺骗性的，不得作为商标使用。适用该条款需要同时满足夸大宣传和具有欺骗性两个要件，这直接导致对大量没有夸大宣传但是具有欺骗性的标志、或者含有公众人物姓名等标志无法适用该条款进行规制。对此，现行《商标法》修订之前，司法实践中的变通做法是适用《商标法》的不良影响条款，认定其具有不良影响。同时，相较于2005版的《商标审查与审理标准》，2016年新修订的《商标审查与审理标准》中，删除了2005版“不良影响”项下的“容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生误认的”等四种“容易误导公众”情况，在“欺骗性”条款项下加入了包括“容易使公众对商品或服务的产地、来源产生误认的”等12种情况。本案中，商标评审委员会提交的（2010）高行终字第388号行政判决书中所阐述的“唐人街”有“不良影响”，商标评审委员会适用的是2005版《商标审查与审理标准》，法院审理适用的是2001年《商标法》，认定依据均与现行规定存在较大差因此，本案中，被诉决定认定申请商标“唐人街探案”可能导致消费者对商品的来源产生误认，更符合2016版《商标审查与审理标准》和现行《商标法》的“欺骗性”条款，而非受制于“不良影响”条款的约束，被诉决定的法律适用错误。
根据上文分析和相关法律规定，从整体上来看，申请商标“唐人街探案”易被理解为发生在唐人街的探案故事，不会对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。被诉决定认为申请商标易导致消费者对商品（服务）的来源造成误认，已经超出了“与社会主义道德风尚”相类似的兜底范围，应适用其他条款予以调整。综上所述，北京知识产权法院撤销了被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。（石月炜）