商品化权益保护的2.0时代真的来了吗
〖2019/5/24 8:36:07时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：澎湃新闻 信息整理编辑：紫藤
2019年1月，北京市高级人民法院就“葵花宝 典”商标无效宣告案作出 2018京行终6240号判决 （下称6240号判决），一石激起千层浪，再次引发 了授权确权行政案件中有关“商品化权益”保护的 热烈讨论。与以往的行政及司法实践相比，6240 号判决为“商品化权益”选择了一条全新的保护路 径，以至于有学者惊呼“商品化权益”保护进入2.0 时代。但在笔者看来，在这条全新的保护路径上仍 然荆棘丛生，2.0时代任重道远。
一、对民事权益的保护必须以法有明文规定为前提吗？
《民法总则》第126条规定：民事主体享有法 律规定的其他民事权利和利益。6240号判决从文义 角度解读了本条并将其作为立论的出发点，即：无论民事权利，还是民事权益，都应当由法律予以规 定方能获得保护。此处应注意的是，6240号判决将 “民事权益”作为第126条中“利益”一词的对应表 述，与“民事权利”并称，其实质应为法律所保护 的利益，即“法益”。为便于回应，笔者在本文中 亦从此用法［1］。6240号判决将民事权益（法益）保 护的前提条件理解为法有明文规定，笔者对此持不 同意见。
第一，民事权益的产生植根于市民社会的自发 秩序而非法律的规定。民事主体因日常生活和经济 往来所生的利益多种多样，有些利益内容及边界相 对确定，为便于保护，法律将其制度化为权利。有 些利益是一时性的，或者内容和边界会发生变化， 法律仅在有必要的情况下才对其予以确认并保护［2］， 这些有保护价值的法律上的利益，即笔者所称的 “民事权益”。还有些利益，由于其边界过于模糊或者纯属道德范畴，法律对其不予评价。本案所涉 及的商品化权益即属于法益之一种，当作品知名度 高、影响力大时，权利人在相关衍生行业可获取的 商业利益甚为可观，一旦影响力下降，其商业推广 价值减弱甚至丧失，商品化权益亦随之消失。
第二，从侵权行为的角度，以故意违背善良风 俗的方式侵害法益的，加害人应当承担侵权责任， 尽管这种被侵害的法益可能并未见诸于法律条文的 明确规定。就商品化权益而言，涉案作品的知名度 并非不可举证，相关公众对这种客观的知名度状况 亦非不可预测。事实上，债权相较于商品化权益而 言，其公示性更差，但这并不妨碍第三人故意侵害 债权也要承担侵权责任。商品化权益至少还有涉案 作品及其构成元素知名度这一外观可供识别，擅自 将他人知名作品名称或虚拟角色名称等注册在相关 衍生行业上，主观故意亦不难认定。因此，6240号 判决关于相关公众因无法对商品化权益作出事先预 见而无法规避侵权行为的判断并不成立。［3］
综上，以法律规定作为利益保护的前提，实质 上是对制定法的美好想象，毕竟人力有时而穷，而 现实生活复杂多变，期待立法者对各种民事权益详 尽列举实属苛求。因此，要求法有明文时才对民事 权益予以保护与民法基本原理以及实践相悖。
二、因确定请求权基础所生之种种疑虑
6240号判决认为其他民事主体只要不损害著作 权法第10条第1款规定的各项权利，则应当认定其对 作品及构成元素的使用就是合法的，不需要承担民 事责任［4］。鉴于6240号判决认可2017年《最高人民 法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规 定》（下称《规定》）第二十二条中对于作品名称 和虚拟角色名称等的保护，这就意味着其他民事主 体将作品名称或虚拟角色名称等作品元素注册为商 标并非合法行为，根据6240号判决的前述观点，该 注册行为必然损害了著作权法第10条第1款规定中的 某项权利，但作品名称和虚拟角色名称等又不属于法律明确列举的著作权或邻接权，那么其损害的只 能是作为兜底条款存在的其他权利，也就是说，请 求权基础为著作权法第10条第1款第（17）项。
但6240号判决同时认为：反不正当竞争法在适 用时会使受到影响的其他经营者或包括著作权人在 内的其他民事主体享受到反射利益，该反射利益属 于《民法总则》第126条规定的民事权益［5］。进而要 求商标评审部门应当对诉争商标是否损害了完美公 司的反射利益、从而违反1993年反不正当竞争法第 2条或第5条进行审查。这意味着，继著作权法第10 条第1款第（17）项之后，6240号判决又为作品构 成元素的保护找到了一个新的请求权基础——1993 年反不正当竞争法第2条或第5条。
以上的论述不免使笔者产生了几点疑问：其一，著作权法第10条第1款第（17）项规定的其他 权利和反法第2条或第5条所保护的利益都不够明 确，以此作为2001年《商标法》第31条在先权利 （含权益）的转致是否多余［6］？此外，商标法中规制 混淆及恶意注册的各条款均蕴含了反不正当竞争之 精神，既然有商标法中的特别规定可用，有什么必 要在法律适用时舍近求远呢？其二，如果将作品名 称等产生的权益按照著作权人享有的其他权利进行 保护，是否意味着权益上升为了权利？其三，反射 利益的一个重要特征就是不可诉性，当事人如何能 够基于反射利益受损提出无效宣告主张呢？［7］
三、法教义学视野下的商品化权益保护
商标法规定“申请注册商标不得损害他人现有 的在先权利，……”，该规定作为完全性法条，对 商标申请注册行为具有明显的约束力，是当事人主 张异议或宣告无效的常用请求权规范基础。尽管立 法使用的词语是“在先权利”，但无论是行政机关 还是法院，在适用伊始就已经对在先的商号权益给 予了保护。
2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权 行政案件若干问题的意见》第17条将“在先权利”条款解释为一种概括性规定，并将其他法律规定应 予保护的合法权益纳入其中。
2011年北京市高级人民法院在“邦德 007BOND”商标异议复审行政案件中将知名电影 角色名称作为在先权利给予保护，但并未明确其商 品化权益属性［8］。2015年在“KUNG FU PANDA” 异议复审案和“TEAM BEATLES 添·甲虫”异议 复审案中，北京市高级人民法院明确了“商品化权 （益）”应作为在先权利予以保护。至此，对于擅 自将他人作品名称、虚拟角色名称或乐队名称注册 为商标的行为，司法实践已基本确立了适用商品化 权益保护的路径。
2017年，最高人民法院发布《关于商标授权确 权行政案件若干问题的规定》（下称《规定》）， 规定第18条进一步将“在先权利”解释为“包括当 事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其 他应予保护的合法权益”。值得注意的 是，《规定》第18条对“合法权 益”并不要求必须是“法律 规定的”，而仅要求是 “应予保护的”。笔者认为，这种细节之处 的改变与民法基本原 理更加相符，与民事 基本法的立法意旨更 加一致［9］。《规定》 第22条进一步明确了 “作品名称、作品中 的角色名称等”可作为 “在先权益”予以保护， “等”字的使用表明司法解释 对此类在先权益采取了一种开放式态 度。再回顾“TEAM BEATLES 添·甲虫”异议 复审案，两审法院均认可知名乐队名称可适用商品 化权益予以保护，这充分说明《规定》第22条中的 “等”字代表了列举未尽。《规定》发布后，行政 及司法实践中对于商品化权益予以保护的案件明显增多，社会效果良好。
以上的司法解释以及相关判例足以说明，经过 长期的探索与实践，通过商品化权益这一路径对作 品名称等予以保护已经成为了一种实定法秩序。司 法审判人员应本着对既成实定法秩序的尊重和信仰 进行裁判，不宜随意改弦更张。
四、 关于商品化权益认定的几点思考
第一，应从混淆可能性和是否剥夺正当权利 人的交易机会两方面来考察对商品化权益的损害。 就“葵花宝典”无效案而言，葵花宝典在小说里不 仅是一部武功秘籍的名称，更是牵动小说情节发展 的一条主线，提及葵花宝典，读者就会想到笑傲江 湖，反之亦然。诉争商标指定使用在第41类“在计 算机网络上提供在线游戏”等服务上，这恰恰是武 侠小说作品经常涉及到的利益衍生行业，诉 争商标注册人的注册情况也印证了 这一点。因此，诉争商标的注 册和使用必然会利用到“葵 花宝典”的知名度，使消 费者将其与知名武侠小 说《笑傲江湖》联系 在一起，从而误以为 其取得了金庸先生的 授权，并最终挤占了 真正对金庸武侠作品 享有网游改编权利的主 体的利益。
第二，应区分对作品元 素的使用是否为商业性使用。 日常语境下的词语含义与将其作为 商标使用相关公众是否可能混淆并无关联。例 如“安利”一词，现在已作为“强烈推荐”的同义 词被广泛使用，这种日常语境下的使用不会损害知 名直销品牌“安利”的权益，但如果有人将其作为 商业标识使用，尤其是使用在与日常洗护用品或保健食品相关的商品或服务上，相关公众极有可能产 生混淆。同理，即使在日常生活语境下，“葵花宝 典”可用于指代某种高级攻略，但这种使用方式与 特定商业领域内的标识性使用性质完全不同。
第三，商品化权益的保护范围取决于相关衍 生行业的繁荣程度及经营业态［10］。商品化权益作为 一种法益，其内容和边界不像权利那样明确，因此 在确定保护范围时，需个案判定相关衍生行业的繁 荣程度及经营业态。例如动漫影视作品的衍生行业 繁荣度最高，所涉产品、服务范围也较为广泛，服 装、玩具、文具、陶瓷杯、甚至餐饮、游乐园服务 等都可能给权利人带来丰厚商业收益，这就是娱乐 业界所谓的大IP；而武侠小说的商业利益衍生方向 主要为影视和游戏业，如果改编后的影视或游戏作品继续大热，则原有的衍生行业链会延伸至新的商 业领域。6240号判决所涉“葵花宝典”商标指定 使用的“在计算机网络上提供在线游戏”服务恰恰 属于武侠小说的重要利益衍生行业，而完美世界数 字公司（无效宣告申请人）已经取得了金庸先生多 部小说的游戏改编权并进行了相关游戏的开发。鉴 于以特定武侠小说为背景进行游戏改编已成为业界 常态，且完美世界数字公司已经进行了相关游戏的 开发，其基于作者授权所取得的游戏业收益（含期 待收益）理应受到保护。此外，与本案相关的一件 重要事实值得注意，诉争商标注册人在第41类“在 计算机网络上提供在线游戏”等服务上注册的多件 “笑傲江湖”商标已被商标评审部门另案宣告无 效，无效宣告裁定均已生效。
注 释
［1］ 根据《民法总则》第120条和《侵权责任法》第2条的规定，“民事权益”是包含了“民事权利”和“利益”的统 称。但在很多场合下，“权利”“权益”“法益”因内涵上的重合导致经常被混用，而6240号判决显然是在“法益”的概念上使用“民事权益”一词。
［2］ “法律的确认”不同于“法律规定”，后者意味着法有明文，前者则多为司法实践中的个案认定。
［3］ 另外，如果认定相关公众因不能预测而无法规避侵权行为，则法律对此种行为不宜给予负面评价，在无需保护的情况下，似乎又不存在变更保护路径的需要了。
［4］ 详见6240号判决第25-26页。
［5］ 详见6240号判决第27页第6行起。
［6］ 法有明文意味着法律规定清晰明确，例如“法无明文不为罪、法无明文不处罚。但无论是著作权法上的其他权利还 是反法上的所谓反射利益，都远远谈不上清晰明确。其模糊、笼统的特征与实践中对于2001年商标法31条在先权益的理 解并无二致。既然以上二者符合《民法总则》对民事权益的保护要求，为什么2001年商标法31条所含盖的在先权益就不符合要求了呢？
［7］ 受不正当竞争行为影响的特定主体与该不正当竞争行为通常具有直接利害关系，并因此被赋予法律上的请求权，这一点与反射利益受损不可诉完全不同。
［8］ 参见（2011）高行终字第374号。
［9］ 无论是《民法总则》第120条、第126条还是《侵权责任法》第2条，对民事权益种类的规定均采取了开放性态度，有利于对民事主体合法权益给予最充分的保护。
［10］ 应当说明的是， 作为一种法益而非权利，“商品化权益”之名仅是一个类型化称谓而已，法律不会因为某种法益的有名化即赋予其权利的属性。
作者单位：国家知识产权局商标局