商标原有含义的变动对显著性的影响
〖2019/2/11 16:29:38时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：晨风
一、商标运行过程中原有含义对原有含义的通常影响
商标是用于区分商品或服务来源的标志。运用符号学的原理，商标的运行过程可以被解释为标识（商标的符号形式）、标识的对象（使用该商标的商品）和意义（商品服务的来源与商誉），三者相互作用的结果。具体而言，消费者在选购商品的过程中，会在脑海里搜索与该商标有关的记忆，从而联想到使用该商标的商品及提供该产品、服务的经营者。经营者作为理性的经济人，为了获利一般不会降低其产品的质量从而贬损自己的市场评价。基于此，消费者得以期待该产品、服务的质量与其之前从该经营者处获得的商品、服务的质量相当。如果这种期待得到了经营者的回应，即本次消费的商品质量与上次相当，那么消费者就会加深对该经营者的认可，深化对该商标的认知。
但是，消费者的认知不是凭空而来的，而是需要经过经营者使用、宣传其商标从而令消费者产生认知的。对具有固有显著性的商标而言，这种认知的建立过程受到商标本身原有词汇含义的干扰较少：其一，臆造商标因其符号形式是专门创造出来作为商标，所以不会有其他含义来干扰消费者的认知。其二，非臆造但是具备固有显著性的商标，该商标所使用的词汇之原有含义与商标所使用的商品相距甚远（这里所说的原有的词汇含义就是该商标的原有含义，消费者基于该商标对于商品服务来源的认知为原有含义）。所以，对于此类商标而言，原有含义不会对原有含义的认知发生干扰。
对于非固有显著性商标而言，情况则不同。非固有显著性商标，其原有含义与商品之间存在关联。在消费者的通常认知里，这种关联体现为，商标所使用的符号形式指向了与商品相关的某一方面的特征或内涵。此时，商标无法发挥识别商品、服务来源的作用。经营者如果希望其选定的标识能够发挥商标的作用，就需要通过自己长期将该符号形式作为商标来使用，从而在消费者的认识里留下印象并不断强化，从而构建出该商标的原有含义——指向该企业的商品或服务的商标。构建原有含义的过程实际上是一个部分斩断原有含义与符号形式之间的关联从而搭建原有含义与符号形式之间关联的过程。在这个过程中，原有含义在社会生活中体现的越多，与商品之间的关系越紧密，在消费者认知中不断被反复的可能性就越高，原有含义与商标之间的关联就越稳固，原有含义的构建难度就愈大。
二、原有含义在市场中的变动与原有含义的关联
市场是商标原有含义的历史文化背景与现实背景的集合。这两种背景之间存在着一种互动：如果现实背景在与原有含义相关的范畴上，大体维持着历史文化背景，乃至与历史文化背景相比，构建原有含义时的这种特征更加突出与常见，那么原有含义就愈加稳定。需要说明的是，这里的历史文化背景就是原有含义诞生时的现实背景。时间跨度上，可以与当下很近，也可以很远。这种背景不需要很宏大，可以就是企业自身的经营或者社会的日常发展。比如，“全聚德”商标，自清朝至今一直经营、使用的事实就是历史文化背景在现实生活中的延续。再如，西汉至今，人们一直在饮用豆浆，豆浆的含义就一直稳定。
相反，如果现实背景与历史文化背景发生之间存在差异，以致破坏了上述历史与现实背景的一致性，那么，原有含义的稳定性也就会受到破坏。供港商标案中争议的“供港”一词就是这样的典型。“供港”一词在国内最早可以追溯到1962年，从武汉、上海、郑州始发的“供应港澳鲜活冷冻商品三趟快运货物列车”。在计划经济的时代与市场经济发展的早期，由于内地市场与产业的不成熟，加之彼时香港与内地相比在产品质量上的更高要求，供港产品较之于内销产品，具有供应稳定、品质优秀的特点。这使得在市场上、在消费者心中，“供港”的含义逐渐稳定为：“供应香港，品质优秀”。这正是在“供港”的原有含义及其延伸。但是，现实的背景却与历史文化背景不同。随着市场经济体制的健全、供港企业资质的放开、外国牛奶产品进入内地市场，供应香港牛奶的竞争优势进一步丧失。内销产品与供港产品的质量差距逐步缩小、企业之间的商业竞争日趋激烈的事实，动摇了“供港”原有含义的稳定性，导致其丧失了延伸含义，复归于“供应香港”的字面含义。
简言之，供港一词的原有含义，在消费者的认知中发生了限缩与淡化，从而为原有含义的诞生与稳定腾出了空间与可能。
三、在市场中判断原有含义的变动可能性
原有含义变动是一个客观的过程，其实质上是现实背景与原有含义诞生时的历史文化背景之间发生（较大）差异，引起了市场中消费者对于特定符号形式含义的认知发生变化。这种背景的变换是市场的大背景下各种细节相互作用的客观结果。因而，对于原有含义变动的判断就必须回归到市场中去考察是否发生了这种背景变动。一方面，考察者不能够脱离市场的实际情况，以偏概全，从单个个体认知推定整体对于是否发生了背景变动的判断。另一方面，考察者也不能仅仅考察如语义等个别因素，而是应切实比较现实背景与历史文化背景是否有差异以及这种差异的影响程度。比较的结论最终体现在商标符号形式到整个市场中体现出的当下的语义、引申含义、识别度等。供港案就是供港产品质量优势大大降低的现实背景差异在符号形式含义上的体现：在语义稳定的情况下，引申含义的变化带来的词汇在市场中识别度的降低，从而体现为商标符号形式原有含义的改变，并为商标通过原有含义获得显著性提供了可能的进程。
原有含义的变动是一个可应对的过程。虽然这一过程是市场客观运动的过程，但是并非不可参与、不可利用。首先，原有含义发生限缩的情形，经营者应当抓住这个机遇，加强对于自己商标的使用与宣传，并适时注册。原有含义限缩，说明原有的历史文化背景在现实中正在消亡。那么，此时企业正可以通过大量的商标性使用行为，培育市场认知，形成自己可利用现实背景，实现对限缩后留下的“无主地”的先占。其次，原有含义扩张，说明原有的历史文化背景在继承、发展。如果这种过程是经营者可以影响的，企业则应试图改变这一过程。但大多数时候，扭转乾坤非经营者一己之力可为。此时，经营者应当尽快采取措施，在原有含义扩张强化的同时，通过大量的商标性使用，尤其是广告宣传，提高市场中原有含义的强度和稳定性。最后，如果商标的原有含义的范围、强度没有发生变化，只是语义完全不同，产生了如同古汉语与现代语古今异议的效果。此时，企业就需要将原有含义的新含义与原有含义进行比较，判断原有含义与商标所使用的商品、与原有含义之间的接近程度。如果与所使用的商品过于接近，企业就应比照原有含义的扩张而采取措施。如果是与原有含义更加接近，则企业可以利用这一过程，强化自己商标的公众认知，及时通过注册商标获得法律上确认，把握机遇、努力经营。
回 归 到 供 港 案 件上，可以清楚的观察到这样一个过程：企业应对现实背景在为原有含义腾挪空间的客观事实，及时采取了应对措施，从而孕育出商标的原有含义。具体而言，自二十世纪六七十年代起即具有供港资质的晨光乳业将“供港”作为其商标长期不间断的使用。这就是对于消费者认知的一个稳定、强化。通过持续不断地进行市场认知的构建，这种将“供港”一词不间断作为商标使用的行为就成为了新含义诞生的现实背景。一些采取强势营销策略的企业甚至会采取地毯式轰炸般的宣传，抓住现实背景提供的机遇，全力构建商标的原有含义。伴随着原有含义的式微，长期的使用合法地占领了原有含义腾挪出来的含义空间，给消费者形成了稳定的认知。此时，企业基于这种稳定认知，将商标进行注册，正是对于市场变化的回应、把握与确认。
四、商标性使用与描述性适用：原有含义对于商标显著性影响的延伸
上文所述的内容实际上是商标授权确权过程中，原有含义变化对于商标获得显著性的影响。商标的显著性不仅在授权确权的过程中体现，还直接影响着法律对该商标提供保护水平的高低：原有含义的变迁会直接影响原有含义的稳定性与强度，继而在使用环节中继续影响商标的显著性。商标显著性的强弱又直接影响着商标保护的范围与效力。具有高度显著性的“强商标”，其专用权和禁止权效力强劲；而显著性弱的“弱商标”，由于与原有含义较为接近，导致其禁止权的效力有限，法律为了平衡公共利益与商标所有人的利益，不能够为其提供与“强商标”相当水平的有效保护。这种影响的一个直接体现，就是对于使用商标符号形式的行为是商标性使用还是描述性使用的判断。
描述性使用是指，为了说明、描述自己所提供的商品或服务，或者进行宣传促销而在一个商标所使用的词汇的原有含义范围内使用该词汇。此处所谓“原有含义”正是商标的原有含义。原有含义的变动就因此会直接影响描述性使用与否的认定，从而左右侵权与否的判断，影响着商标保护的范围。如果特定经营者所使用的含义原本并不在原有含义之内，甚至已经在原有含义之中，但是原有含义此时发生了扩张，将特定经营者所使用的含义乃至整个原有含义纳入其中，成为其原有含义词义的一部分。简言之，原有含义部分乃至完全淹没了原有含义。由于原有含义是一个公共范畴，那么特定经营者即可以通过描述性使用抗辩商标权人的侵权诉求，甚至申请宣告商标无效。换言之，这就是由于原有含义的扩张，商标的显著性弱化，商标的保护范围与力度即随之减弱。相反，如果经营者所使用的含义原本是落入原有含义的范围，但是随着原有含义的限缩，经营者使用的含义已经超出了现今原有含义的容纳范围，甚至进入了原有含义的范围。那么，纵使特定经营者并非有意为之，仅仅是没有认识到客观含义的变迁，也会因为没有对商标权人的商标没有及时规避而受到商标权的规制，被认定为商标侵权。这正是原有含义的限缩给原有含义带来被动强化的过程。如果此时原有含义自身也能够得到强化，那么商标的显著性就能获得提升，从而在保护范围与力度上获得提高。
具体到供港而言，笔者避开温氏集团对于“供港”的显著、突出使用不谈，单纯讨论其在包装上使用“100％供港鲜牛奶制造”的行为。如果“供港”一词的原有含义没有发生式微，那么该行为当然是在供港的原有含义即“供应香港”的意义范畴内使用“供港”一词，并未超出原意的范围。但是，由于市场环境的变化，“供港”的原有含义式微，原有含义得到提升并获得商标法的保护。那么，此时“供港”商标的保护范围，相比于没有式微的“供港”一词，就有所扩展、强化。又由于，“供港”当下所承载原有含义并非只有供港一个或者几个有限的表达形式，因而不能以表达种类有限为理由对商标权予以限制。所以，其他市场主体就必须对商标权予以尊重。因而，温氏集团有义务也有可能充分尊重晨光公司的商标权利。温氏集团完全无视原有含义式微的市场事实，依旧在未限缩的范围内使用“供港”含义的行为，就会落入原有含义的范畴，突破了描述性使用的要求，落入晨光乳业商标权控制的范围，构成商标性使用并进而侵犯晨光乳业的商标权。
五、结论
商标的含义并非一成不变。随着市场的变迁，现实背景与商标标识的原有含义诞生时的历史文化背景可能会出现差异。商标原有含义的内涵外延也会随之发生变动。尤其对于非固有显著性商标而言，原有含义的扩张会压缩商标原有含义的范围，乃至完全淹没原有含义，从而影响商标的显著性；原有含义的限缩、弱化则会为商标原有含义提供更多的空间，从而提高商标的稳定性、显著性。对于原有含义的客观变动，企业应当积极应对：无论面对原有含义的扩张还是限缩、淡化，企业都应当强化对于该商标的商标性使用力度，尤其是广告宣传力度，维持、强化乃至扩张消费者对于原有含义的认知，并在适时通过注册程序以获得商标权等方式确认自己的经营成果，在尊重市场变化、尊重消费者认知的同时，实现企业自身经营成果的稳定。