浅析利用互联网侵犯商标专用权案件的查处难点 ——以“竹叶青”案为例
〖2018/10/16 16:55:14时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：晨风
一、案情简介
峨眉山市工商局接到四川省峨眉山竹叶青茶业有限公司《投诉书》，反映淘宝网上名为“峨眉山竹本堂茶品店”网店销售假冒该公司“竹叶青”注册商标专用权的茶叶产品。为进一步保全证据，商标权利人委托峨眉山市公证处对淘宝网上“峨眉山竹本堂茶品店”设立的商品网页页面进行了公证。接到投诉后，鉴于为“峨眉山竹本堂茶品店”提供网络交易平台的浙江淘宝网络有限公司位于杭州市，峨眉山市工商局向杭州市工商行政管理局滨江分局发出了《协助调查函》，请求滨江分局协助调查。在滨江分局的协助下，取得了“峨眉山竹本堂茶品店”在淘宝网注册时的基本信息。此后支付宝(中国)技术有限公司提供了“峨眉山竹本堂茶品店”经营者刘某以“峨眉山竹叶青”和“峨眉山碧潭飘雪”名义销售茶叶产品的交易记录。执法人员在峨眉山市公安局配合下对当事人设立在自己家中的网络商品经营场所进行了检查。经查，当事人向浙江淘宝网络有限公司申请，在淘宝网获准注册了会员名为“foZjcn”，认证人为刘某，店铺名为：“峨眉山竹本堂茶品店”的淘宝网店铺。当事人购买了电脑1台，茶叶封口机1台，分装机1台，热敏条型打码机1台，电子秤1台，在住所内设立经营场所，对从市场上自行采购的散装茶叶按照网络销售需要进行再次包装、加工、销售，从事茶叶产品网络经营。为更好地进行茶叶产品销售，当事人在淘宝网设计制作的商品网页页面不仅设置了“竹叶青类”和“碧潭飘雪”两大类茶叶商品类别，而且在商品图片的文字介绍中大量使用“2012年峨眉山竹叶青茶叶”、“2012兰雪新茶四川峨眉山竹叶青飘雪 茉莉花茶”等含有“竹叶青”和“碧潭飘雪”字样的文字说明。此外，当事人于自行设计并委托成都市某复印部为其制作了“源自峨眉山、竹叶青、竹本堂”的白底绿字椭圆形粘贴型标识15版，共计1170张，在销售的茶叶产品外包装上粘贴使用。当事人同时还从成都市市场上购买了含“碧潭飘雪”字样的铝箔小袋500个，作为对个别消费者购买茶叶附赠茶叶赠品时包装使用。当事人加工、销售茶叶产品，除了使用购买的粘贴型标识外，还利用配置的热敏条型打码机自行打印粘贴型条型码标识。对通过淘宝网商品网页页面以“竹叶青”名义销售的茶叶产品，当事人打印粘贴的条形码标识情况为：x年x月x日，峨眉山竹本堂茶品，峨眉山明前茶（个别标注等级）竹叶青，净含量x克，生产日期：x年x月x日；对以“碧潭飘雪”名义销售的茶叶产品，当事人打印粘贴的条型码标识情况为：x年x月x日，峨眉山竹本堂茶品，峨眉山花（个别标注等级）飘雪，净含量x克，生产日期：x年x月x 日。至被查获时止，当事人在加工、销售的茶叶产品外包装上已使用白底绿字椭圆形粘贴型标识206张，使用“碧潭飘雪”铝箔包装袋132个。当事人累计向全国各地消费者销售“竹叶青”类茶叶产品286229.27元，“碧潭飘雪”类茶叶产品76869.8元，合计363099.07元。当事人从事网络商品交易其款项支付均通过支付宝（中国）技术有限公司第三方平台进行，当事人在支付宝注册的卡ID为：2088002400839914，卡别名：wenon@yahoo.cn，银行卡号：62220023061000014755，开户行：中国工商银行峨眉山支行。当事人上述行为已违反了《中华人民共和国商标法》的规定，峨眉山市工商局依照《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，责令当事人立即停止侵权行为，对当事人作出没收销毁含“竹叶青”、“竹叶春”、“碧潭飘雪”字样的标识1123 张，含有“碧潭飘雪”字样的铝箔包装袋368个，加贴“竹叶青”字样标识的袋装茶叶2袋（共计250克），加贴“竹叶青”和“飘雪”字样标识的听装茶叶3听（共计500克）；罚款13万元的处罚。
二、 案件查处难点简析
本案是地方执法机关查处利用互联网实施商标侵权行为的典型案例。此类案件存在以下查办难点，执法客体的认定、非法经营额的计算，电子证据的保存及第三方交易平台责任的认定等。本文针对上述难点的解决方式进行简析，以供行政机关办案参考。
（一）执法客体的认定
网络商标违法行为以网络作为技术支撑，展示、销售、支付等环节在网上完成，具有商品信息与商品物流相分离、交易对象零散分布的特点。当违法行为发生时，执法人员难以在虚拟网络中快速确定行为人的真实身份及发生违法行为的实际经营场所。仅凭网络中的图片等信息无法确定行为人的违法事实，必须进行现场检查和物品辨认。如何从网络准确锁定行为人及实物现场存在难度。实践中少数案件是通过网上锁定侵权网店及违法行为，再追踪违法行为人；大部分案件主要通过逆向监管方式发现，即在生产、仓储、流通等环节获取案源，再确定当事人电子商务平台中的链接、账号等以获取数据和固定证据。在执法实践中及时掌握数据流、资金流、物流三个核心要素十分重要，充分利用第三方交易平台的数据支持锁定当事人。一是通过经营者在交易平台登记的注册信息、发货地址、后台留存的退换货地址确定当事人。二是通过平台获取经营者的IP地址及对应的装机地址锁定当事人。实践中存在行为人选取第三方地址作为中转或使用异地扫码枪，快递公司在装卸货环节的监控对于进一步追踪实际地址十分必要。对于行为人修改IP地址或利用境外VPN的情况，需网监部门的支持或者通过技术手段加以解决。
本案中，执法机关在杭州市工商局滨江分局的协助下，取得了涉案当事人在淘宝网注册的基本信息。通过进一步排查，确定了当事人的经营场所位于家中。在公安部门的配合下，最终获取当事人侵犯注册商标权的直接证据。
（二）非法经营额的确认
通过互联网实施商标侵权，当事人账户中可能存在数万甚至数十万笔买家的汇款记录，同时买家分布在全国甚至世界各地，难以逐一对买家进行调查核实。执法实践中，现场及时掌控当事人电脑、账本，从而获得销售记录确认非法经营额为最佳方式。通常当事人不予配合的情形较多，一般将网店交易的入账资金作为非法经营额，即以第三方支付平台所记载的交易数额作为非法经营额的认定依据。但是当事人往往会辩称存在真假混卖、虚假交易（“刷单”）及要求将“邮费”、“退货退款”等情况予以扣除。上述辩解多数处于既不能证实也不能证伪的状态，如果当事人一旦辩解就予以扣除，不利于案件的查处。执法实践中应根据当事人的电脑记录、电子交易记录、交易订单、交易快照、进货单等证据综合判定，有实际扣除证据的才能予以扣除。
本案中，执法部门与浙江省淘宝网络有限公司、支付宝（中国）技术有限公司取得联系，获得了当事人以“峨眉山竹叶青”和“峨眉山碧潭飘雪”名义销售茶叶产品的电子交易支付记录等关键证据，当事人对非法经营额的认定无异议。
（三）电子证据相关问题
2012年出台的《民事诉讼法》将电子证据归入了法定的证据种类。2015年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》将电子证据定义为“通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》进一步具体化电子证据形式、明确了数据的收集提取程序、数据的移送展示及审查判断标准。2018年杭州市互联网法院颁布了《民事诉讼电子数据证据司法审查细则》，明确了电子数据的概念、审查原则、审查标准及效力认定标准等。2018年9月7日最高人民法院颁布了《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，首次明确了当事人提交的电子数据可通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。
上述法律法规主要针对民事、刑事案件中电子证据的审查和认定，对于行政机关在行政执法案件中电子证据的获取及效力的认定具有一定参考意义。目前，在行政执法实践中，一般采取以下方式收集、固定电子证据：一是打印电子数据信息，如网页、图形图像等内容，无法打印的视听资料等证据，可以刻录光盘，并由办案人员制作现场检查笔录，注明证据的提取时间、提取人等有关信息，交由当事人确认、签字。二是在查证过程中对整个取证过程摄像，进行证据固定保管，同时予以全程记录，必要时请公证部门予以公证。三是通过电子证据取证专用设备，运用哈希校验的原理，进行电子数据取证。四是通过有司法鉴定资质的第三方网络存证服务机构进行取证，诸如存证云、国家授时中心实时加盖“时间戳”、上传区块链等方式。
行政机关的行政处罚决定最终需接受司法审查，其获取的电子证据应满足行政诉讼证据规则的相关规定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条规定，“当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；(二)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。”第三十九条规定，“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。”第五十六条规定，“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（一）证据形成的原因；（二）发现证据时的客观环境；（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（五）影响证据真实性的其他因素。”即法院一般通常从证据如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及电子证据是否完整等方面进行认定。具体而言，对电子证据“如何形成”的审查包括：电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成的，生成系统是否受到他人的控制，系统是否处于正常状态等；“如何存储”的审查包括：存储方式是否科学，存储介质是否可靠，存储人员是否独立，是否具有遭受未授权的接触的可能性；“如何收集”的审查包括：电子证据的收集人身份，收集人与案件当事人是否存在利害关系，收集方法是否科学、可靠等；“是否完整”，主要是指电子证据在最终形成并被固定化之时到其被作为证据提交给法院审查过程中，是否能够确保其所载内容始终保持完整并未经篡改。
本案中，执法机关在接到举报后，与商标权利人取得联系，委托公证处对第三方交易平台上的商品网页进行公证，对相关侵权证据进行保存，最大程度上满足电子证据形成、存储、收集、完整性等方面的要求，增强电子证据的优势性。
（四）第三方交易平台的责任认定
有关共同侵权的法律规定主要体现在《民法通则》《侵权责任法》《商标法》《商标法实施条例》相关规定及最高人民法院的相关司法解释。《民法通则》第一百三十条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《侵权责任法》第三十六条规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《消费者保护权益法》第四十四条规定，“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十八条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定，“网络服务提供者明知或应知用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开等必要措施，或提供技术支持等帮助行为的，应认定构成帮助侵权行为。”《商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。”《商标法实施条例》第七十五条规定，“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。” 北京市高级人民法院制定的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》提出了审理网络商标侵权案件的适用原则、平台服务商的举证责任、有效通知的认定、错误通知的法律后果及平台服务商“知道”的判定因素等。2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《电子商务法》针对网络知识产权保护程序进行了细化规定。第四十二条规定，“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”第四十三条规定，“平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”第四十四条规定，“电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。”国家工商总局制定颁布的《网络交易管理办法》明确提出了网络商品经营者和有关服务经营者所应承担的义务，以及违反管理办法所应承担的法律责任。第二十七条规定，“第三方交易平台经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的其他不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。”
行政执法机关查处的网络商标侵权案件主要是利用网络交易平台直接销售侵权商品的案件，依据“帮助侵权”的规定对网络服务提供者进行查处的案件比较少。北京市执法部门曾对秀水街市场公司作为实体市场开办者做出过行政处罚，认定其在接到相关商标权利人投诉后，怠于对经营商户采取措施，放任商标侵权行为的继续发生，给商标权利人带来损害，从而构成《商标法实施条例》（2001年）规定的“帮助他人实施侵犯商标专用权的行为”。在司法审查过程中，法院也支持了行政机关的认定。北京市高级人民法院在《知识产权审判参考问答（2）》中规定，市场经营管理者没有与商户签订保护商标权的协议或者没有依据有关法律、法规、规章等规定对商户销售商品的来源和商标品牌进行严格管理，或者在收到权利人关于商户销售侵犯其商标权的通知及相关材料后未采取任何有效措施的，应当认定市场经营管理者的行为属于故意为侵犯他人商标权的行为提供便利条件，应当与商户共同承担侵犯商标权的民事责任。网络交易平台提供商在交易中的主体地位类似于有形的市场开办者，二者所起的作用在本质上是相同的，都旨在为交易双方提供一个物理上的或者虚拟的空间，使交易成为可能，但在交易流量、商品交割地点、交易程序等方面，网络交易又有自身的特点。网络第三方平台经营者在一定程度上可以看作是有形市场开办者的网络延伸。
第三方交易平台的商标侵权问题，主要涉及交易平台的侵权责任形态。第三方交易平台应承担的责任形态由其提供服务的性质决定。第三方交易平台的服务包括四种类型：一是自营服务。由第三方交易平台自行向消费者提供线上商品和服务，并以快递方式送达消费者，由消费者直接向电商支付费用。二是联营服务。根据与第三方经销商的线上协议，第三方交易平台从销售商品中获得利益分成。三是第三方交易平台本身不参与销售，仅提供在线销售平台，为销售商提供销售信息的发布、支付、物流等服务。四是混合服务。除自营服务外，还提供联营等服务。依据第三方交易平台提供服务性质的不同，其应承担的责任亦有所差异：第一，直接侵权责任。第三方交易平台提供自营服务的，在其无法证明销售商品有合法来源且主观无过错的情况下，应当承担直接侵权责任。如第三方交易平台提供联营服务，构成共同侵权。第二，间接侵权责任。第三方交易平台承担间接侵权责任包括帮助侵权的连带赔偿责任、就损害扩大部分应承担的连带赔偿责任。在第三方交易平台仅提供在线销售信息平台、不参与实际销售及利润分成的情况下，也可能因存在过错而承担侵权责任。前者需考虑电商是否“明知”或“应知”第三方商家利用其网络服务实施侵权行为而未采取合理措施，后者则要考虑在权利人发送有效通知后，电商是否及时采取删除、屏蔽等措施，否则需就损害扩大部分与第三方商家承担连带责任。第三方交易平台的“明知”或“应知”的判断可参考以下因素：平台基于自身应具备的管理信息条件、经营能力及技术可能性，未采取任何预防侵权措施及相应合理措施；被控侵权交易信息位于网站、栏目首页或网站页面明显可见位置；平台通过人工或者自动方式对被控侵权交易信息采取了编辑、选择、整理、排名、推荐或修改等；权利人的通知足以使电商平台知道被控侵权交易信息或交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；平台针对相同网络卖家的重复侵权行为或同一侵权信息并未采取相应合理措施；被控侵权交易信息中存在明确表明未经商标权利人许可的网络卖家自认；以明显不合理价格出售或提供知名商品、服务；平台从被控侵权交易信息的网络传播或交易行为中直接获得经济利益；平台知道被控侵权交易信息或交易行为侵害他人注册商标专用权的其他因素。
本案中，第三方交易平台积极配合执法机关，采取有效措施屏蔽涉嫌侵权网页，并提供了经营者的身份情况及其通过平台销售茶叶产品的电子交易支付记录等关键证据，不构成帮助侵权行为。
综上，利用互联网实施商标侵权行为的查处涉及商标权利人、第三方交易平台、鉴定机构、存证服务机构、网监部门及公安部门等，执法机关需要社会各界的支持与配合，不断在实践中积累办案经验，规范办案程序，创新办案方法，提升办案效能。（符竹）