从“龙凤红双喜 LONGFENGHONGSHUANGXI 及图”案看部分不予注册复审案件的审理范围
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：晨风
案 情
2014年2月17日，王江华（以下简称 申请人或原被异议人）向国家工商总局商标局提出第14027724号“龙凤红双喜 LONGFENGHONGSHUANGXI及图”商标（以 下简称被异议商标）的注册申请，指定使用于国际分类第11类的“电磁炉、电饭锅、电热水壶、燃气炉、电压力锅(高压锅)、电炊具、热水器、 太阳能热水器、浴室装置、电暖器”共计十项商品上。2015年3月6日，被异议商标经商标局初步审定通过并刊登在第1446期《商标公告》上。
2015年5月22日，珠海双喜电器股份有限公司（以下简称原异议人）针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经审理认为，被异议商标与异议人在先初步审定并公告的指定使用于国际分类第11类“高压锅(电加压炊具)”等商品上的第7792900号“囍源于1956”商标（以下简称引证商标一）在图形要素、视觉效果、整体外观等方面相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用商品中的“电热水壶、电炊具、电饭锅、燃气炉、电压力锅(高压锅)、电磁炉”与上述引证商标指定使用的商品功能用途基本相同，属于类似商品。因此，在上述商品上双方商标已构成使用于类似商品上的近似商标，被异议商标的注册使用可能造成消费者的混淆误认。在被异议商标指定使用的其他商品上，双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标，被异议商标的注册使用一般不会造成消费者的混淆误认。此外，商标局 还认定被异议商标与原异议人在先注册在国际分类第21类“炖锅、炸锅”等商品上的第8143485 号“囍源于1956 DOUBLE HAPPIENSS”商标 （以下简称引证商标二）指定或核定使用的商品在功能、用途等方面存在一定区别，不属于类似商品，与原异议人在先注册在国际分类第11 类“高压锅(电加压炊具)、太阳灶、太阳能集热器”等商品上的第7673318号“双喜”商标（以下简称引证商标三）在文字构成、整体外观等方面区别明显，亦未构成使用于类似商品上的近似商标。依据《商标法》第三十条、第三十五条及 《商标法实施条例》第二十八条规定，商标局作出（2016）商标异字第0000033250号异议决定， 被异议商标在“电压力锅(高压锅)、电热水壶、电炊具、电饭锅、燃气炉、电磁炉”共计六项商品上不予注册，在其余四项商品上准予注册。
王江华不服商标局上述异议决定，于2016 年10月11日向国家工商总局商标评审委员会申请复审，请求准予被异议商标在“电压力锅(高压锅)、电热水壶、电炊具、电饭锅、燃气炉、电磁炉”六项商品上的注册申请。其主要理由是：1、申请人享有被异议商标的专用权，已注册有多件系列商标；2、被异议商标与原异议人引证商标一至三均不属于类似商品上的近似商标。原异议人也向商标评审委员会提交了答辩意见。
2017年 9 月 13日，商标评审委员会 经审理作出商评字［2017］第0000111915 号《关于第14027724号“龙凤红双喜 LONGFENGHONGSHUANGXI及图商标”不 予注册复审决定书》。该决定认为，被异议商 标由汉字组合“龙凤红双喜”、对应汉语拼音 “LONGFENGHONGSHUANGXI”及图形构 成，其显著认读部分汉字组合“龙凤红双喜”完整包含了引证商标三“双喜”，双方商标在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识。被异议商标指定使用的电暖器一项商品与引证商标三核定使用的电炊具、太阳能集热器等商品不属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标三若并存于上述非同一种或类似商品上，一般不易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认。故被异议商标在电暖器一项商品上与引证商标三未构成 《商标法》第三十条所指同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的除电暖器以外的其余九项商品与引证商标三核定使用的电炊具、太阳能集热器等商品属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标三若在上述商品上并存， 易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认。故被异议商标在上述商品上与引证商标三已构成《商标 法》第三十条所指同一种或类似商品上的近似商标。此外，至本案审理之时，原异议人的引证商标一正处于无效宣告程序中，但鉴于被异议商标与引证商标三存在权利冲突，引证商标一的案件审理结论并不会对本案审理结果造成实质性影响，故对引证商标一案件的最终结果不予等待，对被异议商标与其是否存在权利冲突问题不予评述。该决定还认为被异议商标与原异议人引证商标二未构成《商标法》第三十条所指同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会决定被异议商标在电暖器一项复审商品上予以核准注册，在其余九项复审商品上不予核准注册［1］。
评 析
本案涉及商标部分不予注册复审案件审理范围的确定。2014年修订的《商标法实施条例》第五十三条对不予注册复审案件的审理范围进行了规范：商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当通知原异议人参加并提出意见。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据；原异议人不参加或者不提出意见的，不影响案件的审理。《商标法实施条例》第二十八条还规定了商标局经异议程序做出的不予注册决定， 包括在部分指定商品或服务上不予注册决定。
一般来说，在商标局异议决定结论为全部商品或服务不予核准注册的情况下，被异议人会就被异议商标指定的全部商品或服务向商标评审委员会提出复审请求，那么被异议商标指定的全部 商品或服务就会进入不予注册复审案件的审理范围，这一点较为明确，实践中也无较大争议。但在商标局异议决定结论为部分商品或服务不予核准注册的前提下，情况却稍显复杂。其中一个重要的问题就是商标评审委员会能否针对申请人请求之外的已经商标局核准注册的商品或服务进行审查。关于上述问题，相关法律法规和行政规章都没有给出正面回应，实践中也很少见到类似案件的审理结果。得益于商标评审委员会近年来推行的大规模商标评审决定和裁定文书公开活动，笔者有幸在商标评审委员会官方网站上检索到上述案件的评审文书，并据此对部分不予注册复审案件的法律性质、审理对象及范围做一下简单梳理。
一、关于商标不予注册复审的法律性质
我国《商标法》第三十五条规定了商标不予注册复审制度，即被异议人对商标局做出的不予注册决定不服的，可以向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会应当作出复审决定。这里涉及商标异议和商标不予注册复审程序之间的关系。鉴于商标局和商标评审委员会都是隶属于国家工商总局的行政机关，二者之间的关系可以从行政法原理的角度来考虑。根据行政法原理，对具体行政行为有必要予以监督和制约，以防止行政机关滥用权力、违法行政，切实保护当事人的合法权益。为此，我国制定了《行政复议法》，确立了行政复议制度，其目的在于防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护当事人的合 法权益，保障和监督行政机关依法行使职权［2］。 按照通常认识，商标局作出异议决定也属于具体行政行为，应当接受监督和制约。监督的方式可以是行政机关内部监督，也可以是司法监督。我国《商标法》设立的商标不予注册复审制度，属于行政机关的内部监督制度，目的在于监督商标局依法审理异议纠纷。 从制度目的、程序设置等方面考察，商标不予注册复审和行政复议具有同质性。因此，从某种意义上来说，商标不予注册复审是特殊的行政复议制度，是行政机关内部的监督和救济程序。
二、关于商标不予注册复审的审理对象和范围
2014年修订的《商标法实施条例》第五十三 条规定：商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原 异议人提出的意见进行审理。商标评审委员会审 理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当通 知原异议人参加并提出意见。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据；原异议人不参加或者不提出意见的，不影响案件的审理。虽然上述条款对不予注册复审案件的审理范围和事项作出了规定，但实践中仍然存在如何理解和适用的问题。对于不予注册复审申请和答辩的事实、理由和请求所涉及的事项，是否应当全部审查，例如对于答辩超出请求范围的事项是否应当审理，还存在不同认识。这些问题有必要结合商标不予注册复审的性质、审理对象及标准等予以阐明。
如前所述，商标不予注册复审可以看作是某种特殊的行政复议制度，是行政机关内部的监督和救济程序。据此可以认为，商标不予注册复审的审理对象是商标异议决定，审理标准是商标异议决定的合法性和合理性，审理范围不得超出商标异议的审理范围。也就是说，商标不予注册复审是通过对商标异议决定审理范围内事项的再次审查来确定商标异议决定是否合理合法。
由于商标不予注册复审的审理范围不能超出商标异议决定的范围，因此当事人的请求和答 辩也不能超出商标异议决定的审理范围。超出商标异议决定范围的事项，商标评审委员会不应审查，应由当事人通过另外的程序解决。通常情况下，基于中立和效率原则，商标评审委员会应立足于商标异议决定的审理范围，针对当事人的争议事项，围绕申请人所提出的请求、事实和理由以及答辩人提交的相应意见进行如下审理：
首先，在仅有原被异议人申请不予注册复审、原异议人未参加答辩的情况下，商标评审委员会审理不予注册复审案件的范围应仅针对原被异议人请求核准的商标局不予注册的商品或服务进行审查。这是源于不予注册复审程序设立的目的，在于给不服商标局异议决定的当事人特别是原被异议人提供后续救济途径，使其有可能获得比商标局异议决定内容更为有利的结果，而非使其面临有可能承受更为不利后果的风险，这是正当程序原则的基本要求，而将超出请求范围的已经商标局核准注册的内容纳入复审审理范围就有 可能使得原被异议人面临比商标局异议决定内容更为不 利的后果。这一点类似于《行政复议法》中“行政 复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得做出 对申请人更为不利的行政复议”［3］和《刑事诉讼法》中“上诉不加刑”的原则［4］。但如果不予注册复审案件涉及我国现行《商标法》第十条、第十一条和第十二条规定情形时，笔者认为，考虑到上述条款的适用涉及到社会公共利益和商标识别作用的发挥，商标评审委员会可以对当事人请求之外的事项进行全面审 理。这一点类似于商标评审委员会在审理驳回复审案件时，可以针对申请商标适用商标局审查过程中没有涉及到的绝对条款进行再次审理。
其次，在原异议人参加答辩并提出意见的情况下，这里又区分出了两种情况：一种情况是原异议人提出的意见对案件审理结果无实质影响，不能作为评审的依据，此时商标评审委员会审理不予注册复审的范围也应仅针对原被异议人请求核准的商标局不予注册的商品或服务。实践中很多原异议人仅在答辩中重复提交异议程序中已提交的证据和理由，出于维护商标审查机关的权威性、保持审理标准的一致性以及节省行政资源的考虑，这些并不足以促使商标评审委员会超出原被异议人的请求对已经商标局核准的内容进行再次审理。另外一种情况是原异议人提出的意见对案件审理结果有实质影响，此时商标评审委员会能不能据此针对原被异议人请求之外的部分进行审理。如前所述，针对上述问题，相关法律法规和行政规章都没有给出正面回应，实践中也有不同的意见存在。反对者认为，针对不予注册复审案件，商标评审委员会主要应围绕原被异议人提出的请求、事实和理由以及原异议人提交的相应意见进行审理，原异议人的意见超出原被异议人请求的部分一般不应纳入审理范围。因为《商标法》已经赋予了原异议人提起无效宣告的救济途径，并从程序上对原异议人的上述救济权利进行了保障，如《商标法实施条例》第六十二条和《商标评审规则》第三十条规定，原异议人可以根据相同的事实和理由（理论上包括原异议程序和不予注册复审答辩程序中提交的事实和理由） 对经不予注册复审程序予以核准注册的商标向商 标评审委员会提起宣告注册商标无效，商标评审委员会应当另行组成合议组进行审理。支持者认为，《商标法实施条例》第五十三条规定了商标评审委员会应当针对原异议人提出的意见审理不予注册复审案件。因此，如果原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据。此外，如果商标局已核准部分明显错误，商标评审委员会可以一并予以纠正，这样可以实质性解决争议问题，且即使相关错误在商标不予注册复审程序中不予考虑，在后续的商标无效宣告程序中仍需做进一步的审查和纠正，这将造成对商标审查程序和行政资源的浪费。
三、关于本案的审理范围
本案中，被异议商标最初指定了十项商品， 经异议审理后在其中六项商品上不予核准，在其余四项商品上准予注册，后经不予注册复审后仅在一项商品上准予注册，在其余九项商品上不予核准。显然，商标评审委员会超出了申请人请求将已经商标局核准的部分商品也纳入了审理范围并进一步压缩了申请人的权利范围。值得注意的是，本案中原异议人也向商标评审委员会提交了答辩意见，商标评审委员会做出上述调整的原因也是认定被异议商标与原异议人其它在先引证商标构成近似。因此，笔者大胆推测，商标评审委员会正是采信了原异议人的答辩意见从而做出对申请人更加不利的决定。
总的来说，商标不予注册复审审理范围的确定应坚持申请人请求原则，但在原异议人提交意见对案件有实质性影响（包括提交涉及我国现行商标法第十条、第十一条和第十二条等绝对条款的意见）时，也可作为评审根据，这一点可以从现行《商标法实施条例》第五十三条的规定中找到法律依据。
有鉴于此，对于广大商标申请人来说，在申请商标经异议审理后在部分商品或服务上被商标局不予核准注册而决定向商标评审委员会申请复审时，对于已经商标局核准注册的部分也不可大意，如果有更好的理由和证据，对于这部分内容也可以在复审中再次强调以巩固胜利果实。对于广大商标权利人来说，在异议阶段取得部分胜利结果后，要及时关注并积极参加不予注册复审案件的审理并尽量搜集和提交对案件结果有实质性影响的理由和证据，争取进一步扩大战果以便为客户省去后续需另行提起的无效宣告或其它行政程序，同时也为广大公众节省了宝贵的行政审查资源。
注释：
［1］参见http：//www.saic.gov.cn/spw/psws/201711/ t20171106270154.html。
［2］参见《中华人民共和国行政复议法》（2017年修订）第一条。
［3］参见《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条。
［4］参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条。
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