商标侵权案中商标权利人作出鉴定意见的效力问题
〖2018/3/7 16:55:38时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：晨风
近年来，我国企业和个体工商户（个人）商事主体保护品牌的意识逐渐增强，申请商标注册量逐年增加。与之相随，侵犯商标专用权案件数量也日趋增多，这使得商标侵权民事审判和行政执法实践中突显出一些新问题。其中之一就是在商标侵权案中，被侵权人或商标注册人对商标标识（或外包装）和产品单方出具的鉴定意见书（或鉴定表或鉴别证明）能否直接作为定案依据。这个问题在商标侵权案的民事审判或行政执法中经常出现，也一直存在着争议。
2016年底，广东省肇庆浩宏新材料有限公司（下称“浩宏”公司）在福建省宁德市开展系列侵犯“千里马”商标打假维权活动，笔者撷取两件参与代理的商标侵权案例来分析。浩宏公司诉宁德市蕉城区蕉北顺业五金水暖店（下称“顺业水暖店”）和宁德市东侨经济开发区集发建材批发部（下称“集发批发部”）商标权权属、侵权纠纷两宗案件，基本案情均是：2012年4月6日，浩宏公司经国家工商总局商标局核准，从佛山市南海区建华胶粘实业有限贵公司处受让第1252029号“千里马”文字商标、第3685458号图形商标，核定使用商品类别为第1类。浩宏公司长期以来在玻璃胶产品上使用“千里马”注册商标。2013年1月17日，广东省工商局认定“千里马”注册商标为广东省著名商标。2014年12月29日，国家工商总局商标评审委员会认定“千里马”商标为驰名商标。经调查，上述两被告以营利为目的，销售“千里马”玻璃胶，该产品与浩宏公司产品是同类产品，并使用了与浩宏公司“千里马”注册商标一致的文字及图形标识，构成对浩宏公司注册商标专用权的侵犯，浩宏公司请求法院判决两被告立即停止销售侵犯浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的行为；赔偿浩宏公司经济损失等。
顺业水暖店和集发批发部均答辩称：他们销售的“千里马”及图形商标的玻璃胶与浩宏公司生产的“千里马”玻璃胶以及商标标识是否一致，在没有专业鉴定机构对他们销售的玻璃胶进行鉴定是否属于假冒伪劣产品的情况下，浩宏公司主张侵犯其商标专用权依据不足。在浩宏公司诉顺业水暖店商标侵权案一审中，浩宏公司没有提供玻璃胶及商标标识《鉴别证明》，在审理中，宁德市中级人民法院认为，涉案“千里马”玻璃胶及浩宏公司提供的“千里马”玻璃胶的外包装及商标标识基本一致，在没有专业机构对二者进行鉴定以确定涉案“千里马”玻璃胶是否为假冒伪劣产品的情况下，浩宏公司主张顺业水暖店侵犯其商标权的依据不足，遂判决驳回浩宏公司的诉讼请求。后浩宏公司向福建省高级人民法院提起上诉。在二审期间，浩宏公司提交其公司出具的《鉴别证明》，证明顺业水暖店销售的“千里马”玻璃胶系假冒产品。二审法院认定，该证明虽系浩宏公司单方出具，但浩宏公司作为商标权人，对涉案产品系假冒其注册商标的产品做出鉴别证明并无不当，对该鉴别证明予以认定。在浩宏公司诉集发批发部商标侵权案审中，浩宏公司就提交了上述的鉴别证明，宁德市中级人民法院认为该鉴别证明所证明和认定的事实与福建省高级人民法院一致。
除了本文中两起商标侵权案件外，据笔者所了解，在其他商标侵权案件中，关于商标注册人或商标权利人单方出具的无论是鉴别证明，还是鉴定结论或是商品真伪鉴定表，一、二审法院几乎予以采信。于是商标注册人或商标权利人单方鉴别证明或是鉴定结论，还是商品真伪鉴定表，在商标侵权案审判实践中被称之为“霸王鉴定”。
那么，该种鉴别证明或是鉴定结论，还是商品真伪鉴定表，究竟属于哪种证据？依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”第二十六条规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”另外，根据第二十九条的规定，鉴定书，应当具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论。可见，该种鉴定结论更不属于鉴定意见。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，对上述鉴定结论，应该属于当事人的陈述。既然属于当事人的陈述，就需要具备其他证据相佐证，否则就属于孤证，不能作为认定商标侵权事实的根据。
难道对上述的鉴定结论，在司法审判实践中就一定可以作为认定商标侵权的依据吗？其实，国家工商总局早在1998年就做出一个答复——《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复》（工商公字〔1998〕第254号）指出：“在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。但是否作为定案的唯一证据，应当根据具体案情确定。”可见，在目前没有法定的商标鉴定机构的情况下，委托商标注册人鉴定成为必然选择。但是，由于商标注册人与案件存在利害关系，鉴定报告的证明力可能受到一定程度的影响，因此，在查处商标侵权案件时，不能仅依靠商标注册人出具的鉴定报告“孤证”定性处理。
在司法实践中发现，商标注册人或合法使用人的鉴定结论内容日趋简单，甚至无法反映辨认经过、使用方法、与真品的差异等基本情况，其准确性和可靠性无法确保。严格从证据分类看，该鉴定结论在证据性质上相当于“被害人或当事人的陈述”，而非证据法中的鉴定结论。如果行政机关或审判机关一味放弃审查职责而径行采纳作为定案证据，不仅不符合证据法的相关规定，也有违公平原则。
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