论比例原则的正当性与商标保护

〖2018/1/25 16:21:30时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志  信息整理编辑：晨风
 
    一、问题的提出

    “奥普”商标侵权纠纷案系最高人民法院发布的2016年中国法院50件典型知识产权案例之一。其基本案情如下：浙江现代新能源有限公司（下称新能源公司）系“ aopu奥普”（下称涉案商标）商标的权利人，于2002年3月28日核准注册，核定使用商品为第6类“金属建筑材料”。杭州奥普卫厨科技有限公司（下称奥普卫厨公司）系“奥普”“ A U P U”等商标的权利人，其中“奥普”商标注册时间虽然早于涉案商标，但核定使用在第11类，随后虽然也在第6类核准注册，但时间已晚于涉案商标，且核定使用在第6类上的商品不包含“金属建筑材料”。新能源公司发现奥普卫厨公司生产并销售标有“ AUPU奥普”商标的金属扣板，故诉至法院，主张奥普卫厨公司侵害其注册商标专用权，请求停止在金属扣板上使用“ AUPU奥普”商标，并赔偿经济损失500万元。本案法院最终考虑涉案商标的显著性和知名度，认定奥普卫厨公司的行为不构成商标侵权，判决驳回新能源公司全部诉讼请求［1］。“奥普”商标侵权纠纷案主要涉及到商标法上的比例原则，商标保护比例原则的正当性基础是什么？应如何运用比例原则给予商标保护？

    二、比例原则的正当性

    法院的判决理由主要是根据商标法上的比例原则，认为对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。涉案商标中“奥普”文字的显著性和知名度，实际上来源于奥普卫厨公司的使用行为。涉案商标虽然在“金属建筑材料”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度，应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。

    比例原则最早由德国学者Von Berg提出，其基本含义是指“行政机关行使自由裁量权时，应当全面衡量公益与私益，选择对行政相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度” ［2］。随着比例原则适用范围的不断扩大，比例原则不仅适用于公法领域，在知识产权法领域中也有体现。知识产权是从公有领域当中划分出来的一块领地，如果其范围过大，对知识产权的保护强度过强，不利于公众自由地利用原本应当属于公共领域的自由信息。反之，其范围过小，对知识产权的保护力度不够，达不到刺激更多的人投入特定活动中，不利于社会经济文化事业的丰富发展。因此，哪些信息可以作为知识产权的保护对象，应当赋予权利人多大的权利，给予权利人何种救济以及救济的程度如何等，是知识产权保护永恒的话题。也就是说，要在权利人的利益和社会公众利益之间寻找一个平衡点，均衡各方利益，比例原则为权利人与公众之间的利益均衡提供了一个较为客观、易操作的保护原则。知识产权法上的比例原则是指“知识生产难度与知识产权保护程度成比例，保持合理的对应关系” ［3］。任何法律原则都有其深层的理论基础，目前比例原则的正当性基础主要有劳动财产权学说、功利主义学说与自由意志学说。

    （一）劳动财产权学说

    洛克的劳动财产权学说为知识产权提供了极富道德色彩的证成性依据，他认为：“只要他使任何东西脱离自然所处的状态，就渗进了他的劳动，在这上面加入他自己所有的某些东西，因而成为他的财产。” ［4］简言之，洛克认为既然人对自己的人身享有所有权，那么对自己的身体所从事的劳动就享有所有权，凡是渗入自己劳动的东西应当归属于他。

    具体到商标法领域，对商标专用权的保护，应当与商标显著性与知名度相适应。商标的显著性同著作权法上的作品相类似，商标权人投入了一定的智力创作活动，甚至一些商标是经营者臆造的词汇，不仅可以注册为商标，而且还应当赋予较高的保护程度。对于显著性是通过使用获得的商标，商标权人在使用商标的过程中也投入了相当程度的劳动，比如大量广告宣传、保证商品质量等，提升其商标的知名度，商标背后凝聚了商标权人劳动获得的良好商誉，此时法律也应当给予较高程度的保护。

值得注意的是，洛克在强调劳动财产权绝对保护的同时，也注意到“还应当留下足够的且同样好的东西给其他人共有”，这实际上是经济学上的概念，通过劳动获得财产权的同时还不应使其他人的境遇变得更坏，即“帕累托最优”。这在知识产权法上也同样适用，如果对知识产权的保护强度过强，则不利于公众自由利用原本应当属于公共领域的自由信息。如果对显著性较低、知名度不高的商标赋予较强的保护力度，就会导致在类似商品或服务上使用近似商标，即使不会导致混淆，也被认定为侵犯商标专用权。

    （二）功利主义学说

    在英美法系知识产权法中，边沁的功利主义学说占据主导地位。边沁认为：“它按照促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。 ” ［5］边沁将功利界定为幸福和福乐，凡是具有能够满足最大多数人的最大幸福倾向的，就是值得赞成的。 ［6］全部道德体系和整个立法体系都是建立在这个唯一的基础上，就是关于痛苦和快乐的判断，因而功利主义也可以称为“最大幸福原则”。知识产权法通过权利保护，一方面使得权利人享有专有权，刺激其积极性，另一方面也丰富了公有领域，促进了经济文化产业快速发展，符合最大幸福原则。

    具体到商标法领域，商标法对显著性、知名度较高的商标赋予较高的保护程度，使得商标权人享有较高程度的商标专有权，同时因为此类商标背后一般具有较高的商誉，商品或服务质量较高，赋予较高的保护力度使得他人难以侵犯该商标的专用权，使得市场混淆不易发生，保障了消费者的利益，在赋予商标专用权的同时也满足了最大多数人的利益。

    （三）自由意志学说

    康德的自由意志学说也为知识产权提供了较为抽象的法哲学基础。康德认为：“同一事物，作为感性的占有，可以理解为实物的占有；作为理性的占有，则是纯粹法律的占有。人通过正式的表示，宣布占有某个对象，并通过自由意志的行动，阻止他人把这个对象当作他自己的东西来使用。” ［7］知识产权的客体是信息，但并不妨碍主体对这一客体“纯粹法律的占有”，知识一旦被创造出来，就成为人的意志自由的外在体现，创造者是这一客体的所有者，有权将其作为“我的”财产而不受他人干扰。 ［8］黑格尔继承并发展了康德的自由意志学说，他认为：“人有权把他的自由意志体现在任何物中，这是人对任何物据为己有的绝对权利。” ［9］也就是说，人有权把自己的自由意志体现在任何财产中，财产是人的意志的体现，知识产品也是人的意志的体现。具体到商标法领域，商标体现了权利人的意志，商标背后的商誉融入了权利人的自由意志，因而享有商标专用权。商标显著性越高、知名度越高，融入了权利人独特的意志和人格魅力，对此类商标应当给予极大的尊重，赋予较高的保护力度。

    三、我国比例原则的商标保护

    我国《商标法》和有关司法解释并没有直接规定“商标保护应当符合比例原则”，但商标保护的比例原则贯穿《商标法》的始终，是商标保护的指导性原则，在具体的商标保护条款中有所体现。

首先，《商标法》第十一条规定，缺乏显著性的标志不得作为商标注册。因为根据比例原则，对于缺乏固有显著性的标志，同著作权法不具有独创性的作品不受保护类似，未投入一定的智力创作劳动，不予商标保护。但是《商标法》第十一条也同时规定，经过使用获得显著性的可以作为商标注册，商标权人在使用商标的过程中经过大量宣传、保证商品或服务质量等，提升其商标的知名度，使得商标通过使用产生显著性，足以使相关公众能够通过该标识区分商品或服务的来源，此时可以作为商标注册。并没有天生的商标，商标只能是市场作用的结果，是经营者投入劳动，自由意志的结果，符合商标保护的比例原则。

    其次，《商标法》第十三条有关驰名商标的保护规则，由于驰名商标背后凝聚着较高的商誉，按照比例原则，即使未在中国注册，也给予一定程度的保护。对于已经在中国注册的驰名商标，按照比例原则给予跨类保护，其保护程度和保护范围极高。这就是驰名商标能够获得较高程度保护的原因所在。

    再次，《商标法》第四十九条有关注册商标撤销的规定。商标只有在实际使用中才能积累商誉，发挥识别作用。商标法保护的并不仅仅是标志本身，其保护的真正对象是商标背后所蕴含的商誉。 ［10］正如美国联邦最高法院认定的“对特定商标的权利来源于对它的使用”。如果商标从未投入使用，就不可能凝聚商誉，商标法对其保护也就失去了正当性，不仅在三年后该注册商标可以被撤销，而且法律对该注册商标的保护强度也有限。 2013年修订的《商标法》第六十四条正是体现了比例原则，规定“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标的，被控侵权人不承担赔偿责任”。因为商标未投入使用，其显著性与知名度并不高，商标法对其给予的保护程度则有限，这就是即使存在商标侵权也无需赔偿的原因之所在。

    最后，在最高人民法院法释【 2002】 32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（三）项中直接体现比例原则，“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”即注册商标专用权的保护应当与其显著性程度和知名度相适应。也就是说，即使在相同或类似商品（服务）上使用与他人注册商标相同或近似的标识，也不能直接认定商标侵权。如果其显著性与知名度不高，其商标专用权应当仅局限于核准注册的商品（服务）类别中。

    四、比例原则是商标保护的基本原则

    基于比例原则的正当性以及我国商标法的有关规定，可知比例原则应是商标保护的基本原则。在“奥普”商标侵权纠纷案中，法院正是运用了比例原则，认为“奥普”为臆造词，具有较强的固有显著性，且曾多次评为驰名商标，具有较高的知名度，在新能源公司申请注册之前，经奥普卫厨公司的使用，“奥普”系列商标已经在与“金属建筑材料”商品关联程度很高的浴霸等电器商品上具有了较高的知名度。而与之相比，新能源公司在对涉案商标进行使用的过程中，因攀附奥普卫厨公司的商誉而多次受到行政机关的处罚或被司法机关认定为不正当竞争。虽然涉案商标尚属有效注册商标，在“金属建筑材料”上享有注册商标专用权，但并未产生足以受到法律保护的显著性和知名度，其权利保护范围和保护强度有所限制。而从被诉侵权标识的使用方式和销售方式来看，相关公众根据奥普卫厨公司在销售场所和被诉侵权商品上标注的信息，已足以区分商品来源，不会导致混淆。因此，考虑涉案商标的显著性和知名度，被诉行为不构成商标侵权。

    注释 ：

    ［1］ 参见最高人民法院（2016）最高法民再216号民事判决书。

    ［2］ 张树义主编：《行政法学》，北京大学出版社， 2012年版，第31-33页。

    ［3］ 王炳：《论知识生产难度与知识产权保护成比例原则》，载于《经济问题探索》， 2009年第9期。

    ［4］ ［英］约翰•洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2005年版，第17-20页。

    ［5］ ［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。

    ［6］ 徐同远：《边沁的功利主义理论与分析发现思想》，载于《比较法研究》， 2008年第6期。

    ［7］ ［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第54-57页。
  
    ［8］ 吴汉东：《法哲学家对知识产权法的哲学解读》，载于《法商研究》， 2003年第5期。

    ［9］ ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第52页。

    ［10］ 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第401页。
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