试析“商标复审为什么不是行政复议”及复审制度的合理性
〖2017/9/13 17:27:30时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国商标杂志 信息整理编辑：晨风
关于商标评审的性质，已经有很多学者和专家作过讨论，其中国家工商总局商标评审委员会（下称商评委）臧宝清老师的研究理论功底扎实，令人印象深刻。关于这个问题的讨论大抵得出了商标评审不应该归为行政复议的结论。且该结论也基本被商标界所认可。本文中笔者将商标评审分为两种：商标无效宣告申请和商标复审。由于无效宣告申请是当事人直接向商评委提出，之后可能进入行政诉讼程序，没有“行政两级”的结构，与行政复议具有明显区别；而商标复审（指驳回复审、撤销复审、不予注册复审、无效宣告复审，不包含无效宣告申请，下文含义相同）具有“行政两级”结构，与行政复议在形式上有一定类似之处，具有可对比性。因此，本文拟从九个方面进一步分析商标复审与行政复议的区别，并尝试探讨其设计的合理性。
一、主体之间关系的不同
我国行政复议有“条条管辖”和“条块管辖”之分，但无论何种复议方式，被申请人与复议机关都是领导（指导）与被领导（被指导）的关系，主体之间的行政地位一般是不平等的（省部级“自我管辖”的除外）。反观商标复审制度，商标局与商评委均是国家工商总局的司局级内设机构，不存在领导（指导）与被领导（被指导）的关系，二者属于平级单位。
二、提出的方式不同
《行政复议法》第11条规定，行政复议既可书面提出，也可口头提出。口头提出的，复议机关应当记录申请人基本情况、复议请求、主要事实、理由和时间等事项。商标复审中未见有可口头提出的规定，实践中也需采用书面形式，具有“要式性”。
三、审理范围不同
虽然商标复审和行政复议都属于全面审查，但行政复议是对具体行政行为合法性和合理性的审查，商标复审是对商标的可注册性和可维持性的审查，是对争议本身的审查，并不对商标局的决定作出评述。同时，《行政复议法》第29条规定，申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关在符合国家赔偿规定时，在作出复议决定时应当同时决定对被申请人给予赔偿，商评委则没有受理赔偿申请的职权。
四、可否附带审查不同
根据《行政复议法》第7条，申请人在提出行政复议时可以同时请求对行政机关做出具体行政行为所依据的规范性文件进行附带审查，除国务院部委规章和地方政府规章外的其他规范性文件都属于可附带审查范围。商评委则没有“附带审查”的职权。
五、审理期限不同
《行政复议法》第31条规定作出复议决定的期间是受理申请后60日，法律可以作更短的规定（但不可做更长的规定）。特殊情况下需要延长的，经复议机关负责人批准，可以延长30日。换言之，行政复议的期限以90天为限。相比之下，商标复审的期限要长得多，如驳回复审和撤销复审的审理期限是9个月，经国家工商总局批准，还可以延长3个月。不予注册复审的审理期限为12个月，经批准后还可以延长6个月。
六、处理方式不同
根据《行政复议法》第28条规定，复议机关可以根据具体行政行为在事实认定和法律适用方面的具体情况，分别作出维持、撤销、变更、确认行政行为违法的复议决定，对因行政机关不作为而申请复议的案件，还可以作出限期履行决定。比较而言，商标复审案件的处理方式单一得多，以驳回复审为例：商评委只能作出驳回决定（不同于“维持”决定）或（部分）初审决定（不同于“撤销”决定），无法作出“确认违法”决定。且申请人申请复审正是由于对商标局审查决定的不服，商评委也不存在作出“履行决定”的事实基础。
七、“复议”期间，对原行为的处理方式不同
行政复议中原则上不停止原决定的执行（原决定保持有效，除非被撤销或改变）。而商标复审期间原决定并未生效。不仅如此，由于商标复审后商评委将重新做出了一个审查决定，若不进入行政诉讼，后期也是对商评委决定的执行，不会回过头去执行商标局决定。也即，一旦复审就意味着商标局的决定将不发生效力。
八、行政诉讼时被告不同
商标复审中无论是作出何种决定，提起行政诉讼的被告都是商评委。行政复议中诉讼的被告需视具体情况而定：复议维持案件中，原作出具体行政行为的机关和复议机关为共同被告；复议改变的，复议机关单独作被告；复议机关不作为的，当事人可选择原机关或复议机关作被告（选择告）。
九、起诉的期间不同
根据《行政诉讼法》第45条规定，除“复议终局”的案件外，经过行政复议后提起行政诉讼的期间是收到复议决定之日起15日，法律可作出例外规定。商标复审是进入行政诉讼的前提，可以视为是《商标法》规定的“复议前置”，而《商标法》规定的起诉期间为收到通知之日起的30日内。《商标法》是全国人大常委会制定的法律，有权作出例外规定。
通过以上对比，商标复审确实不等同于行政复议，且二者在法律适用上也不同：商标复审适用商标法、商标评审规则等法律法规，行政复议适用行政复议法等法律法规。把商标复审称之为行政行为的“再审查”，更符合其制度设计。那么商标复审制度设计是否合理？合理性如何体现？笔者试从以下几个方面分析：
首先，商标申请数量巨大决定了复审制度的科学性。商标局的上一级行政机关是国家工商总局，如果按照行政复议的制度安排，全国每年数万件的复审案件都将由国家工商总局直接处理，这显然对其是个不小的挑战。且国家工商总局还具有市场监管等其他诸多的行政职能，让国家工商总局把大部分精力放在处理商标复审案件上不符合其身份定位。
其次，避免了国家工商总局作行政诉讼被告。若国家工商总局作为复审机关，则行政诉讼将可能以它为被告。这会进一步增加国家工商总局的工作量，且新《行政诉讼法》要求被诉行政机关的负责人有义务出庭应诉，这在操作上给国家工商总局领导出了难题。同时对诉讼当事人来说，国家工商总局作被告也必然会加大胜诉难度，国家工商总局是国务院直属机构，被告级别过高，显然会影响行政诉讼的公平公正性，同时也会削弱法院判决的公信力。这也与我国正在进行的一系列司法制度改革的要求不一致。另外，若国家工商总局在行政诉讼中败诉，对其权威性也会产生一定负面影响。
最后，兼顾了商标案件本身的特殊性。商标案件具有本身的复杂性，需要专业人员的经验进行判断。商标复审案件多数情况下并非事实清楚，或能达到高度盖然性程度，而是“模棱两可”，这既要依赖于评审双方的主动参与，主动提供证据材料，也需要审查人员的主观判断，商标复审案件的程序相对繁琐，审查时间相对较长。其次，商标复审只有一个受理机构（商评委），行政复议却有成千上万个机关，它们各自管辖本辖区内发生的行政复议案件，单个机关的案件量比商评委要少得多，审案压力相对较小，行政复议的审限自然较短。快速解决纠纷，才能提高当事人的满意度。可见，商标复审制度的设计是兼顾了商标案件本身特殊性的。
另外值得注意的是，商标复审制度于1982年《商标法》被正式创立，1983年8月11日商评委成立。而我国的首部《行政复议法》于1999年10月1日才正式实施。立法者在制定商标复审制度时行政复议可能还只是个雏形，而后制定《行政复议法》时也未将商标复审纳入行政复议的范畴，倘若被纳入，也没有后期争论的必要了。不过从目前的商标复审实际看，不被纳入是更加科学合理的，笔者不由感佩立法者们的高瞻远瞩，他们为我们当代的商标法律从业者们奠定了良好的制度基础。
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