著名商标成为历史将是必然
〖2017/8/24 8:35:44时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：悠乐
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2017年6月召开的全国工商和市场监管工作座谈会上，国家工商总局局长张茅在讲话中指出，要认真吸取西安“电缆事件”教训，规范驰名商标、暂停著名商标和知名商标认定。本文作者指出，著名商标的认定，背离了以消费者保护为中心构建起来的商标法律制度的要义，最终将成为历史。
现代商标法律制度是以消费者为中心构建的，离开了消费者这一视角，商标法律制度便如大厦离基、江河失源。商标立法首要宗旨即为保护消费者不致对商品或服务来源产生混淆，保障生产经营者的合法权益和维护正常市场竞争秩序也服务于这一立法宗旨。
尽管驰名商标的强保护凸显了商标的符号价值，使得保护消费者的考量在保护商标所有人利益面前变得模糊，那也是基于驰名商标所有人在商标上持续不断的投入和商誉积累的正当性。而且，即使在这一场景下，消费者也并未被抛出视线之外，因为商标驰名与否取决于消费者是否买账，即商标是否为消费者广为知晓。著名商标是通过行政主管机关的认定程序对商标及其承载的信息附加值作出判断，进而给予其强保护，这样做会人为干扰市场自然形成的消费者对商标的认知，背离了以消费者保护为中心构建起来的商标法律制度的要义。
基于商标保护的正当性分析，从公共领域选取符号据为专用，某种意义上会减损公共领域的范围，但法律仍给予商标专用权保护，是出于对消费者总福利的计算——消费者检索成本的节约弥补了公共领域的福利损失。著名商标的认定破坏了自然形成的检索信息功能，对著名商标提供强保护使得本已平衡的福利收支向消费者福利倾斜，导致社会总福利受损。
从商标法律制度的具体设计来看，《商标法》要保护的商标的首要功能是识别商品或服务来源的功能，这是商标的基础功能。识别来源功能的发挥，要求商标使用者客观上有将商标用于商品或服务之上以表明商品或服务来源的行为，主观上也要求消费者将商标作为一种来源识别符号加以认知。商标能否获得注册，首先需要判断商标标志用于指定的商品或服务上是否具有显著性，而能否满足显著性要件，要考虑消费者的主观认知。传统的商标侵权假冒行为，其构成以消费者是否可能发生混淆为判断依据。可以说，从商标授权确权到商标侵权，商标法律制度设计自始至终围绕消费者主观认知状态展开。
因此，整个商标法律制度的架构告诉我们，一个标志能否注册为商标、商标品牌价值大小、商标侵权是否成立，都是市场的判断，是由消费者的认知决定的，不是某一个或某几个政府行政部门决定的。著名商标认定所体现的政府“越位”，表现为政府作了应该由市场作出的判断。
从品牌建设的角度看，以消费者主观认知为基础构建的商标保护制度，会引导企业重视产品或服务质量，通过提升品质吸引消费者，强化消费者对品牌的认知度和忠诚度，进而形成品牌的市场竞争力，推动商标品牌建设。著名商标认定是将著名商标作为一种荣誉和商业宣传概念，不利于引导企业通过品牌培育形成市场竞争力。从制度经验来看，为遏制驰名商标认定和保护中出现的各种异化问题，我国商标法律制度已通过强调驰名商标认定和保护的“个案认定”“被动保护”“禁止宣传”等原则进行纠偏，“批量认定、主动保护”的著名商标制度也无存续之必要。
从现代市场经济发展中政府职能的定位来看，著名商标制度也与政府应有的履职方式不符。
政府干预市场通常是在市场失灵的状态下，即由于市场机制不能充分发挥作用而导致的资源配置失当或缺乏效率的情况。导致市场失灵的主要原因有垄断、公共物品和信息不对称等。著名商标认定并不是在市场失灵的情况下作出的干预行为，相反，它的认定反而会造成垄断、信息不对称等后果。
商标专用权属于私权，从权利的产生到保护都应该遵循私权的本质和特征。私权的本质一方面决定了它要最大限度地排除公权力的介入；另一方面，又将其权利范围限定在私权领域。从权利内容来看，包括商标权在内的知识产权更多地体现出消极的权利特征，即主要以禁止他人在未经权利人授权的情况下利用作品、商标、发明创造等为内容。商标权赋予商标所有人自己在指定的商品或服务上使用注册商标的权利，同时又赋予其禁止他人未经授权在相同或类似商品上使用相同或近似商标而可能导致消费者混淆的权利。知识产权本身并不赋予权利人在产品配额、市场准入、税收政策等方面的特权。著名商标认定通过政府行为为商标附加政府信用信息，使得本属于私权的商标权利属性变得模糊。由于各地政府在著名商标认定后往往有配套奖励或给予税收、市场准入方面的优惠政策，这使得商标权的私权利边界变得模糊不清。
著名商标的认定也不符合现代社会治理理论的要求。现代社会治理理论是在对“统治”“管理”概念予以批判的过程中发展起来的，在强调社会治理对象的公共事务属性的同时，又强调治理主体的去中心化、多元化和平等化。去中心化使得政府在公共行政中的核心地位被动摇，转为中央向地方分权、政府向社会分权。多元化即政府之外的治理主体参与到公共事务的治理中，政府与其他组织共治、社会自治成为常态。平等化是指在治理中公权力主体和私主体的角色发生改变。作为公权力主体的政府参与社会治理，主要体现在整合、动员、把握进程等方面，私主体不再是被动接受者，而是积极的决策参与者、公共事务的管理者和社会政策的执行者。
现代社会治理理论的基本特征是治理主体的多元交互性、多元主体参与治理方式的多样性，治理发生了从一元单向治理向多元交互共治的结构性变化，并由此带来公共治理理论中的协同治理、社会共治与合作治理等概念。这些概念虽语义偏重各有不同，但从治理主体的多元性、治理权威的多样性、治理方式的协作性、治理目标的高能性来看，基本内涵一致。根据现代治理理论的要求，政府主导、其他社会组织协作的观念将被多元治理概念取代。多元治理强调多元主体平等参与社会事务治理，平等沟通与协作。践行多元治理理念，政府的职能定位将逐渐从台前走向幕后、从管理转向服务。党的十八届三中全会公报指出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”公报的要求以及李克强总理提出的“放管服”改革，都是对现代治理理念和治理方式的要求作出的回应。由此可以看出，在现代治理理念的要求下，简政放权、放管结合、优化服务是我国现在和今后的必然选择。著名商标认定，突出的是政府行政主管部门的商标管理职能，体现的是政府自上而下传达命令和决定的管理手段，与现代社会治理理念下政府的服务职能定位不符，与现代社会治理理念下政府的服务方式不符。
综上所述，无论是从商标的本质、商标保护的要义、商标法律制度的设计基础来看，还是从现代社会治理理念要求下的政府职能定位来分析，著名商标制度的存在都不具有正当性，它的离场与退出只是时间问题，著名商标成为历史将是一种必然。（中央财经大学法学院教授、博士生导师，知识产权研究中心主任 杜颖）
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